Objeto del estudio: contestar
las 17 consultas legales formuladas por Sociedad Internacional
Petrolera SIP, sobre la aplicación del decreto 799
a un contrato petrolero.
Autor y fecha: Jorge
Andrade Noboa, consultor, 20 de junio 2001
CONSULTAS
FORMULADAS POR ARTURO VIDELA
Voy a
contestar las consultas o inquietudes de SIP relacionadas con el contrato que
negociarán la próxima semana con PETROECUADOR, de forma resumida, ya que no hay
tiempo para extenderse en mayores análisis y eso es lo que se me ha pedido. Si
hace falta profundizar algún punto, lo podré hacer posteriormente. Las
consultas de SIP van en negrilla:
1 Viabilidad
jurídica del contrato de servicios específicos.-
1.1 El decreto 799 contiene una
reforma del Art. 18 del Reglamento de Contrataciones de PETROECUADOR, por la
que es posible legalmente celebrar por contratación directa un contrato de
obras y servicios específicos entre PETROECUADOR y ENAP, amparándose en dicho
decreto 799. Por consiguiente, es muy legal y seguro que SIP celebre un
contrato de obras y servicios específicos con PETROECUADOR, a base del decreto
799; por ejemplo, la provisión de comida en un campamento, o la perforación de
un pozo. Pero aquí no está el problema.
1.2 Pero ¿puede celebrarse un contrato de explotación petrolera, como contrato
de obras y servicios específicos, tomando en cuenta que habrá necesariamente
una actividad de exploración? El
contrato de obras y servicios específicos se rige por el Art. 17 de la LH y por
el Reglamento de Contratación de PETROECUADOR. En las normas de estos
instrumentos legales no encaja bien un contrato cuyo objeto sea la operación de
un campo petrolero para aumentar la producción, porque esta operación es una
actividad compleja que, además, casi
siempre incluye exploración de riesgo, aunque fuera excepcional. Hay muchísimas
disposiciones de dicho Reglamento de Contratación que jamás podrán cumplirse en
un contrato como el que se propone a ENAP. Además, el pago tiene que ser
necesariamente en dinero. En mi opinión, pues, esto no es legal, aparte de que
entraña un acomodo jurídico.
Sin
embargo, algún ejecutivo de PETROECUADOR en el pasado acudió a este arbitrio, o
sea, celebrar contratos que, en el
fondo, eran de explotación Petrolera, adoptando la forma de un contrato de obras y
servicios específicos, para facilitar ciertos propósitos e intereses, como el
del TIVACUNO, del BOGGI-CAPIRON. Esto ha sido rechazado por los abogados
serios, pero de ahí no ha pasado el asunto y hoy nadie dice nada, sino
excepcionalmente, y como voz aislada. Dichos contratos siguen vigentes en la
actualidad, algunos cerca ya de 10 años, sin que nadie los haya reformado. Al contrario, es el propio PETROECUADOR el
que propone ahora dichos contratos como modelos
para el que celebrarán con ENAP. Adicionalmente, los organismos de
control, como la Contraloría General y el Ministerio de Energía, jamás han
dicho nada sobre el particular.
Con
estos considerandos, creo que SIP debe aceptar lo que le propone PETROECUADOR,
bajo el presupuesto de que los funcionarios públicos son, a la final, los administradores de la ley ecuatoriana, la
que deben interpretar y aplicar, salvo cuando se trate de absurdos enormes o de
imposiciones injustas y perjudiciales para ustedes. Ustedes, claro está, para
un posible y futuro descargo de su responsabilidad, deben dejar constancia en
el contrato y en sus antecedentes, de que PETROECUADOR es quien ha tomado la
iniciativa y les ha inducido a la celebración de este contrato, cosa que no
será difícil. Por eso, creo que para SIP este tipo de decisión es más política
que jurídica.
2 Puntos
de consulta que constan en el email enviado por Arturo Videla.-
2.1 Operación por SIP: ¿Puede ser SIP operadora de este contrato? Si bien no hay disposición
legal para que SIP pueda exigir esta operación, no hay nada que impida a SIP
ser operadora. De hecho, si se consulta el contrato entre PETROECUADOR y YPF
para explotación del área TIVACUNO, se ha entregado en este contrato toda la
operación al contratista YPF. Más aún, eso es lo que le conviene a PETROECUADOR
en este caso, pues esta empresa pública no tiene recursos financieros, ni
personal, para asumir la operación de este contrato ni de ningún otro. Hay un
solo caso en el pasado en que PETROECUADOR
haya asumido la operación dentro de un contrato, a saber la explotación del
campo unificado LIMONCOCHA.
El
operador, por otra parte, debe no sólo asumir la operación técnica y
administrativa del contrato, sino la planificación, presupuestarían y ejecución
de las inversiones necesarias, con toda libertad, lo que no quita que deba
cumplir con la información, autorizaciones, etc. que debe recabar del
Ministerio de Energía, como todos los demás contratistas de exploración y
explotación, de acuerdo con lo que dispone la Ley de hidrocarburos y
especialmente su Art. 31. Así se ha hecho en el contrato del TIVACUNO que ha
sido propuesto como esquema contractual.
2.2 ¿Habría alguna limitante para que ambas
partes hagan las inversiones? El decreto 799 establece una amplia libertad
para que en estos contratos derivados de la alianza se puedan adoptar las
estipulaciones acordadas por las partes, a condición de que ello no implique
contrariar una ley o tratar de reformarla. No hay otro limitante. Para el caso
de los contratos de obras y servicios específicos, el Art. 17 de la Ley de
Hidrocarburos dice que es obligación del contratista aportar tecnología,
capitales y equipos necesarios...Por consiguiente, si esto fuera un contrato de
servicios específicos (como lo es en la forma), la participación de ambas
partes (50-50) en la inversión, sería imposible legalmente. Nótese que dicho
Art. 17 es muy importante.
Pero
si esto fuera un contrato de explotación petrolera (como lo es en el fondo),
las inversiones por ambas partes son totalmente posibles legalmente: la ley no
prohíbe la inversión por ambas partes; más aún, la permite expresamente, pero
esta estipulación supone el acuerdo con PETROECUADOR y dicho acuerdo será
imposible en las actuales circunstancias de total falta de liquidez en
PETROECUADOR. A menos que hubiera acuerdo para que ambas partes se comprometan,
en una asociación, a realizar inversiones a prorrata, pero SIP se comprometa a
poner el dinero por PETROECUADOR, para que se reembolsen estos valores a SIP
con el producto de la explotación y se repartan los beneficios también a
prorrata, como en una asociación. Puede haber varias formas de asociación.
2.3 ¿Puede haber cláusula de riesgo solo? En los contratos de
exploración y explotación el llamado riesgo minero recae exclusivamente en el contratista:
esta es una disposición común a todos los tipos de contratos, de acuerdo con la
Ley de Hidrocarburos, incluso para el contrato de asociación de que trata el
Art. 15 y siguientes de esta ley. Por consiguiente, no sólo que puede haber
esta cláusula sino que siempre tiene que existir, a cargo del contratista. Esta
cláusula significa que si el contratista después de haber realizado las
inversiones no descubre yacimientos comerciales, pierde su inversión sin
posibilidad de indemnización. Si encuentra yacimientos comerciales, tiene
derecho a recuperar sus inversiones mediante una participación sobre el
petróleo producido.
En los
contratos para explotación y mejoramiento de yacimientos ya descubiertos por
PETROECUADOR, el riesgo se daría exclusivamente sobre la actividad exploratoria
nueva que haga el contratista (ENAP) y en este caso el efecto de dicha cláusula
sería el ya descrito.
Con
los conceptos indicados, cabe señalar que en algunos contratos de exploración y
explotación existentes, se han introducido cláusulas de riesgo solo, con este
sentido: si el Ministro no hubiera autorizado determinada perforación, por
creer que no podía ser exitosa, el contratista tiene derecho a hacerla,
corriendo con los costos por supuesto: si el pozo resulta seco, lo pierde todo
sin derecho a reembolso ni a amortización, pero si resulta exitoso, tiene
derecho a la amortización y a una participación en la producción.
Finalmente,
en los contratos de asociación en que
las dos partes aportan para inversiones de riesgo, se da la cláusula de
riesgo solo cuando una de las partes no quiere invertir en determinada
perforación y la otra realiza dicha perforación sin aporte de inversión del
socio: el efecto es que, si resulta seco el pozo, el socio que realizó la
inversión lo pierde todo; si resulta exitosa, tiene derecho a toda la
producción resultante de ese pozo.
Todo
esto es legal en contratos de explotación petrolera, pero en el presente caso
de ENAP es menester el acuerdo de las partes para estipular estos particulares.
2.4 ¿Puede existir un Comité Operativo en este
contrato de ENAP? En los contratos de Asociación y de prestación de servicio
de la Ley de Hidrocarburos, necesariamente tiene que haber un Comité Operativo
o Administrativo, según el alcance que se de a estas denominaciones. En un
contrato como el que se propone a ENAP o SIP en el presente caso, puede darse
perfectamente dicho Comité, pues el decreto 799 da libertad de estipulación en
la negociación del contrato, a condición de que se llegue a acuerdos de las partes
y, además, no lo prohíbe ninguna ley. Véase
el organismo (Comité de Gestión Compartida) que se ha creado en el
contrato para la explotación unificada del campo EDEN-YUTURI, que ha propuesto
PETROECUADOR como inspirador del contrato al que se refieren estas notas.
Puede
darse, por tanto, legalmente este organismo; lo que habría que cuidar es que
este Comité no interfiera en la gestión del operador del contrato.
2.5 ¿Cuál sería el régimen legal sobre
personal aplicable a nuestra empresa? En
los contratos de asociación o en los que haya gestión compartida, las partes
suelen asignar personal propio al contrato. Pero en tal caso, cada parte queda
como patrono o empleador de sus trabajadores y es sujeto de todos los derechos
y obligaciones que tiene frente a ellos. Hay, en este caso, que definir qué
alcance se da al hecho de asignar
personal al contrato: debe quedar claro que el trabajador,
tal o cual, depende laboralmente de su patrono, que responde a él y es pagado
por él y que sus relaciones jurídicas laborales se refieren a él, con todos los
derechos y obligaciones que de ahí se derivan. Pero que dicho trabajador operativamente debe acatar
las órdenes del Operador del contrato. Véanse estos particulares en la cláusula
quinta del contrato de explotación unificada entre PETROECUADOR y Occidental,
para la explotación del campo EDEN-YUTURI.
ENAP,
como operadora de este contrato en el Ecuador tiene derecho a contratar todos
los trabajadores ecuatorianos que quiera, con sujeción al Código del Trabajo; y
puede también traer trabajadores chilenos, si eso le conviene.
2.6. “Es de vital importancia la
seguridad jurídica en este contrato”.- Creo que esto queda contestado en el
punto 1 de este documento.
2.7 El
fideicomiso.- Sobre este asunto hay lo siguiente:
· Funciona básicamente como lo dispone el Código Civil
en el Art. 766 y siguientes (nuestro Código), disposiciones que regulan el fideicomiso
civil . Esta institución muy aplicada en el sector público para asegurar el
pago de obligaciones a cargo de instituciones públicas, ha funcionado muy bien
en el pasado cuando el Banco Central ha sido siempre la entidad fiduciaria y al
mismo tiempo la receptora de los depósitos monetarios del deudor o
constituyente del fideicomiso. Esta es la figura que se podría aplicar en el
contrato que les propone PETROECUADOR y estaría encaminada a asegurar el pago
de obligaciones de PETROECUADOR a favor de SIP, derivadas del contrato de
explotación petrolera. (El esquema sería: Constituyente o
fideicomitente=PETROECUADOR; Fiduciario=Banco Central; fideicomisario o
beneficiario=ENAP o SIP; el Banco Central, como fiduciario, recibiría y
custodiaría los ingresos del contrato, y los distribuiría a los acreedores,
como SIP, Petroecuador, terceros, según el acuerdo que conste en la
constitución y aceptación del fideicomiso.
· Hay un fideicomiso mercantil, que sigue el
esquema del fideicomiso civil, aunque con variantes de cierta importancia; a
esta institución se pueden acoger las instituciones públicas en el Ecuador,
como PETROECUADOR. Las variantes son: el fiduciario es una Sociedad
Administradora de Fondos y Fideicomisos (las hay varias), constituidas como
sociedades de derecho privado y aprobadas por la Superintendencia de Compañías;
puede serlo también una institución del sector público a la que la propia ley
le de esta capacidad (El Banco Central, la Corporación Financiera Nacional,
talvez alguna más); estas Sociedades deben reunir ciertos requisitos de montos
de capital, garantía que deben otorgar, etc. y los fondos que reciben no forman
parte de sus activos sino que constituyen un Fondo Autónomo, etc.
Esto está regulado por nuestra Ley del Mercado de Valores (1993) y
varios Reglamentos expedidos por el Consejo Nacional de Valores o la
Superintendencia de Compañías. La experiencia en el país, cuando el fideicomiso
ha estado administrado por las Sociedades Administradoras de Fondos, de
carácter privado, ha sido muy malo, pues no hay transparencia en sus
procedimientos y dieron mala cuenta de los fondos recibidos, perjudicando a mucha
gente.
3 Respecto
de la minuta enviada por Federico Rodríguez:
3.1 Relación 50% - 50%: creo que esto está respondido en
el punto 2.2 de este documento.
3.2 Libre disposición del crudo: Según el Art. 17 de la Ley de Hidrocarburos en un contrato de obras o
servicios específicos, como lo es el propuesto en cuanto a su forma, no
es posible legalmente pactar el pago en especie o en crudo. Para solucionar
este particular, PETROECUADOR ha acudido en el pasado al atajo de dar un
derecho al contratista para la compra de crudo por el monto de sus pagos en
dinero. Esto es un escamoteo del cumplimiento de una norma legal. Pero a
PETROECUADOR de hace algunos años y al de ahora no le parece así, lo que se
demuestra con la oferta de seguir en el contrato con SIP los lineamientos del
contrato del TIVACUNO celebrado con YPF en 1996 (modificación de contrato).
3.3 Libertad necesaria del Operador: No sólo es legal que SIP asuma la
operación sino que en la práctica no creo que haya problema en que PETROECUADOR
acepte esta operación por SIP y en que le otorgue la suficiente libertad para
que actúe, como ha sucedido con todos los contratos de exploración y
explotación en donde el contratista ha sido siempre el operador. Solamente en
los convenios de operación conjunta de yacimientos de explotación unificada
PETROECUADOR ha reclamado, alguna vez (campo LIMONCOCHA) el derecho a ser
operador.
3.4 Comité
operativo: véase punto 2.4 de este documento.
3.5 Cláusula
de riesgo solo: véase el punto 2.3 de este documento.
3.6 Programas de trabajo y presupuestos,
sobre desembolsos, adjudicación de contratos, autorizaciones de gasto: Esto no tiene ningún problema legal; más aún así se estipula en los
contratos de exploración y explotación y creo que PETROECUADOR aceptará sin
problema tales planteamientos.
3.7 Personal: este punto está tratado en el punto 2.5 de este documento.
3.8 Procedimiento contable: En realidad es necesario proveer en el contrato a este tema. Para cada
una de las modalidades contractuales de la Ley de Hidrocarburos se ha expedido
un Reglamento de Contabilidad; en el contrato de SIP se puede adoptar uno de esos
reglamentos, el que más cuadre a las necesidades; o se podría incluir normas
básicas en el propio contrato.
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