PROLOGO
al
libro «La Responsabilidad Civil de los Empleados Públicos»,
escrito
por el Dr. Luis Hidalgo López
He leído
con fruición legal este novísimo libro escrito por el Dr. Luis Hidalgo López,
“La Responsabilidad Civil de los Empleados Públicos”. En este prólogo me
propongo señalar las huellas más claramente impresas en sus páginas sobre una
importante materia, poco analizada en nuestro medio, que contribuirá a abrir
caminos en nuestro quehacer legal.
Ya en su
primera obra editada en 1990, titulada “La Legislación Informal en el Ecuador”,
y ahora en esta publicación de última data,
el autor se ha revelado como un inquieto y sutil investigador de lo que
podríamos llamar el “fenómeno legal” en nuestro país, fenómeno que ha sido
estudiado por el autor desde la óptica jurídica, pero con innegables
connotaciones de contenido sociológico. Como se sabe, el hecho sociológico es
el resultado y al mismo tiempo el desencadenante de otros hechos que van
amasando poco a poco la idiosincrasia positiva o negativa de una colectividad
nacional. De ahí el vivo interés que suscitan ambos libros.
Con
aceptación de los tratadistas clásicos de la Ciencia Política, fue
consagrada desde comienzos de siglo la
fórmula propuesta por L. Duguit para determinar el fin de la sociedad política:
“la realización del derecho es el fin mismo del Estado”.
De otra
parte, en relación con la dinámica de la sociedad civil, la ley ha sido
definida, sin contradicción, como el “instrumento del bien común”, o sea como
el medio que hace posible la consecución del fin. A este respecto, el profundo Emmanuel Kant, que rescató la ética
y el derecho de la vorágine de su criticismo cognoscitivo, definía a la ley, en su “Crítica de la Razón
Pura”, como “el conjunto de condiciones
por las cuales el arbitrio de uno puede armonizar con el de otro, según una ley
general de libertad”. La ley, pues, aunque no es un fin sino un medio, es
conditio sine qua non para la obtención del bien común.
Tras la
breve enunciación de estas grandes verdades, queda la egregia imagen de la ley, puesta como
ingrediente necesario en el cimiento
mismo de la sociedad, convertida en el factor indispensable del bien común, lo que le da grandeza y
respetabilidad. Ella hace posible que
los individuos, dentro de la sociedad civil, puedan “realizar” sus grandes y
pequeños derechos, en un clima de orden, justicia y paz, realización en que
consiste la felicidad política. Tal es, en resumen, el papel destacado de la
ley.
Pero -¡lo malo es que no falta un pero!- cuando en una sociedad no se reconoce a la
ley este papel en la vida práctica y diaria, sobreviene irremisiblemente el
caos, la miseria de los apetitos particulares, el juscanibalismo como atropello
del derecho ajeno y, en definitiva, la
infelicidad generalizada.
Tal parece
ser lo que nos está ocurriendo en el Ecuador, en el que se ha desencadenado un
proceso sostenido de lo que podríamos llamar la “denigración legal” en todos
los órdenes, proceso metaforizado por el autor con la fuerte
expresión de la “telaraña legal”. Una telaraña que enrarece el aire puro,
obstruye el paso, atrapa la libertad y mata. Ello echa por tierra la grandeza
de la ley para convertirla en un deshonesto comodín.
El
resultado final en la sociedad es el desorden,
el irrespeto a la autoridad, el conflicto de todos contra
todos, la imposibilidad de exigir respeto incluso a nuestros más legítimos
derechos, la falta de trabajo, de producción, de seguridad y el atraso político
y social. No hace falta extenderse en la descripción de este obscuro cuadro
social, por desgracia muy conocido por todos los ecuatorianos, que constituye
un testimonio de lo que es una sociedad civil sin ley.
La
intuición popular, al referirse a la
vida de los truhanes de cuerpo entero, acuñó el dicho de que “viven sin Dios ni ley”, para significar que
cuando falta la ética y el imperio del derecho
en una sociedad, se puede descender
a lo más profundo de la miseria humana y de la infelicidad.
Esta es, a
mi entender, la idea central que subyace
en las páginas del libro “La Responsabilidad Civil de los Empleados Públicos”.
Los demás mensajes derivan del mismo hecho de la “denigración legal”, que se
aplica a campos de diversa índole y que en este libro se refieren (i) a la generación de la norma legal en general, (ii) a la
normativa del control gubernamental y (iii) a la teoría y práctica legal de la responsabilidad civil a través de
la actividad de los auditores gubernamentales de la Contraloría. Sobre estos tres temas básicos de que se
compone el libro, séanme permitidos breves comentarios.
En el
título I, “La Telaraña de la Normativa Legal”, el lector encontrará una sutil
demostración de que la unidad de la ley -que constituye un supuesto dentro de
la fenomenología genética legal- está muy lejos de serlo. La “declaración de
la voluntad soberana”, (que es como
nuestro Código Civil define a la ley), se supone que nace de una única voluntad
soberana declarante, lo que hace suponer, a su vez, que las declaraciones de esa voluntad son
productos coherentes entre sí e
inteligibles por naturaleza.
La ley
ecuatoriana está muy lejos de esa feliz unidad e inteligibilidad. Por
desgracia, la “unidad en lo múltiple” y la claridad no es una característica de
nuestra legislación. El autor, que plantea así,
con riqueza de detalles convincentes, un grave problema no sólo legal
sino social y político, ilustrará al
lector también sobre las causas de este malhadado fenómeno; ello constituye un
diagnóstico utilísimo que servirá para aplicar el remedio al mal de la
denigración de la ley ecuatoriana. ¡Una ley así jamás podrá ser instrumento del
bien común!
En el
título II “La Normativa del Control
Gubernamental”, el autor hace un erudito recuento de todos los instrumentos legales
existentes sobre control gubernamental
de los recursos públicos, que abarca las leyes, sus reformas expresas y
tácitas, los numerosos reglamentos, manuales, normas e instructivos.
Particular interés tienen, en esta parte, las doctas páginas dedicadas a la
temática de “los fondos públicos en cuentas reservadas”, por el debate que en
torno a este asunto agita actualmente al país; la gran experiencia del autor le
permite discurrir con mucha solvencia por estos temas y le da autoridad para
enseñar que el Contralor General, en el examen de gastos reservados, ejerce una
facultad reglada y no discrecional y que por ende tiene que aplicar las normas
de la LOAFyC, único camino de realizar un control verdadero. ¡Cómo difiere esta doctrina, de los exámenes
anodinos que parecen haber sido aplicados a los gastos reservados de la
Vicepresidencia!
A pesar del
frondoso ramaje de instrumentos legales que acerca del tema de “la normativa
del control gubernamental” enumera el
autor, señala al mismo tiempo el hecho paradójico de los enormes vacíos legales
que se advierten todavía -a los casi 20 años de la expedición de la Ley
Orgánica de Administración Financiera y Control- en importantes áreas del control
gubernamental.
Faltan
normas secundarias -nos dice- para el
control que debe ejercer la Contraloría sobre el fundamento legal del cobro de
ingresos, el control de legalidad de los
actos administrativos, la presunción de confiabilidad y corrección de los actos de los empleados públicos, la
responsabilidad individual administrativa, la responsabilidad por desembolsos
indebidos, la responsabilidad solidaria y subsidiaria, el nuevo control previo
y concurrente y la inseguridad jurídica
de los empleados públicos.
Una ley con
fronda lujuriante, por un lado, y con privación de lo esencial, por otro, ¿Cómo
puede ser el instrumento del bien común?
En el título III y último, “Teoría y Práctica de la
Responsabilidad Civil” el lector encontrará un acertado discurso que explora
los temas eminentemente jurídicos relativos a los fundamentos de la
responsabilidad civil de los empleados públicos que manejan recursos fiscales.
¿Por qué las glosas y la obligación legal de pagarlas?
Es un tema
que hunde sus raíces no sólo en el Código Civil de Andrés Bello, sino en el
Napoleónico y en el Jus Romanum de antes
de Cristo. Su aplicación en el proceso de control es una tarea sutil y compleja por el difícil
manejo de las normas y principios sobre la determinación de la autoría del acto
administrativo, sobre el daño económico y patrimonial y -lo que resulta más
difícil todavía- sobre la determinación del grado de la culpa civil y su
relación de causalidad con el daño.
El lector
advertirá que el ejercicio de este control exige en el auditor gubernamental
profesionalismo, verticalidad y madurez
humanística, para que no incurra en pecados por exceso o por defecto, pecados
que no han sido evitados por los gestores del control, en el período de 15 años
analizado por el autor.
Efectivamente,
los 120 prototipos de glosas analizados arrojan el resultado triste de que, en
un porcentaje grandemente mayoritario, las responsabilidades civiles
establecidas por la Contraloría contra los empleados públicos han prescindido
del análisis de los factores legales determinantes de la responsabilidad civil,
especialmente del análisis del grado de
culpa. Si se ha omitido este análisis ¿Qué clase de control es el que se ha
hecho? Esta penetrante observación del autor acusa sin duda un proceso
regresivo, desde 1980, en el profesionalismo del control gubernamental, lo que
debe inquietar no sólo a los empleados públicos sino especialmente a la
Legislatura, controladora del Contralor.
Mientras
numerosos altos funcionarios abusan sin medida e impunemente de los recursos
públicos, otros de inferior jerarquía sufren
injustamente la tortura de la aplicación incorrecta de la ley de
control.
Lamentable
esta conclusión, que por otra parte demuestra la idea central del libro, a
saber, el proceso de desprestigio de la ley, causado ahora por la
interpretación inadecuada de la norma y
por su aplicación incorrecta, lo que no permite, una vez más, que la ley sea el
instrumento del bien común.
¡Salvemos a
la ley ecuatoriana de los vicios que la convierten en la telaraña legal, de los
peligros que corre en sus derogaciones y reformas y del desprestigio que le
causan sus intérpretes y aplicadores! ¡Devolvámosla a su primera dignidad de
instrumento del bien común! Es el mensaje que nos deja el libro “La
responsabilidad Civil de los Empleados Públicos”.
Jorge Andrade Noboa Quito, 9 de Noviembre de 1995
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