Fecha 5/julio/1993
Destino Ministro de Defensa Nacional
Origen Jorge Andrade Noboa, asesor
Contenido Estudio delicado por tratarse de dos
instituciones del Estado en conflicto; los 10 “argumentos” del Contralor son
sometidos a fino análisis hasta demostrar que, a la luz de la lógica, no son
argumentos.
ANALISIS DE LOS MOTIVOS DEL CONTRALOR GENERAL
DEL ESTADO PARA EL COBRO DE LA CONTRIBUCION DEL 5 POR MIL A LAS FUERZAS ARMADAS
En el oficio reservado 15494-DJ de 15 de
junio de 1993, el señor Contralor General manifiesta su opinión en el
sentido de que ya no está vigente el decreto reservado 229, y que por ende las
FF.AA. deben pagar a la Contraloría la contribución del 5 por mil, opinión con la que trata de justificar la
retención unilateral de más de 133 millones de sucres, por el 5 por mil
correspondiente únicamente al Ministerio a mi cargo por el mes de abril
pasado, acción que nos ha causado mucha
perturbación administrativa y financiera, pues se trata de recursos sobre los
que se habían girado ya muchos cheques en pago de obligaciones perentorias de
diversa índole.
Voy a analizar el mencionado oficio, a la luz
de la objetividad y de la lógica que siempre deben guiar nuestros actos, para
averiguar si los motivos invocados por el señor Contralor son razones
legales o simplemente aspiraciones
nacidas del deseo de disponer de mayores recursos financieros para la
institución a su cargo.
1 CONSIDERACIONES
GENERALES
1.1 El
decreto supremo 41: Este decreto,
promulgado el 25 de enero de 1973,
estableció, a favor de la Contraloría,
la contribución del 5 por mil sobre los ingresos presupuestados de las
instituciones públicas sujetas al control de la CGE. A pesar de que el art. 7 de este decreto crea una obligación
general de contribuir ("la contribución del 5 por mil pagarán todas las
instituciones"), el art. 1º del propio decreto establece excepciones a la regla general de dos
clases: la primera (i) por razón de la
naturaleza de los ingresos y la segunda (ii) por razón de la naturaleza de las
instituciones. La vida del Estado es tan
compleja que no ha podido prescindir de las excepciones en todos los campos. De
ahí la verdad del principio de que
"la excepción confirma la regla".
1.2 Decreto
supremo 229: Este decreto, expedido el 16 de noviembre de 1977 y publicado
en el Registro Oficial Reservado, reformó el decreto 41 y creó una excepción
más a la regla de la contribución del 5 por mil, por la que se eximió a la
Junta de Defensa Nacional y a las FF.AA y todas sus dependencias de este pago.
Las razones para haber establecido esta excepción están expresadas en los
considerandos de este decreto y se refieren a las altas y especiales funciones de seguridad y soberanía nacional
encomendadas a las FF.AA. y a la necesidad de darles "un tratamiento igualmente especial" en el campo de la
legislación nacional".
1.3 Distinción
entre sujeción al control y contribución del 5 por mil: Hay que destacar
enfáticamente que son dos cosas distintas control de los recursos públicos y
pago de la contribución del 5 por mil, no sólo porque el contenido de ambos
conceptos es distinto, sino porque así lo dice la ley. Efectivamente, el decreto supremo Nº 41, al
establecer las excepciones y eximir del pago del 5 por mil a cinco clases de
fondos o ingresos y a numerosas entidades públicas, entre las que están las
FF.AA., añade que esto rige "sin perjuicio de la fiscalización que debe
realizar Contraloría" .
La primera conclusión es que la tarea de control de la CGE nunca ha estado
vinculada ni menos condicionada al cobro del 5 por mil, lo que no es una
conclusión derivada simplemente de la lógica sino derivada de una clara norma
legal. El legislador del decreto supremo
41 (que elevó al 5 por mil la contribución
que hasta entonces había sido solo del 4 por mil) lo dispuso así por el convencimiento de que
la CGE iba a disponer de "holgados" recursos con la contribución de
centenares de instituciones no
beneficiadas con la excepción.
La segunda conclusión es que el cobro del 5
por mil por parte de la Contraloría de ninguna manera es una tasa por el servicio, como parece pretender la CGE, sino una
manera automática e indexada de establecer sus recursos.
1.4 La
Ley de Presupuestos del Sector Público: Hay que recordar que la LPSP trata,
en general, de modernizar o poner al día el sistema de presupuesto establecido
en la LOAFyC, en lo que concierne a su "programación, formulación,
aprobación, ejecución, control, evaluación y liquidación", a base de los grandes
principios presupuestarios, centralizando las facultades normativas en el
Ministerio de Finanzas, sometiendo a estas normas a todo el sector público y
enfatizando los cometidos de la Secretaría General de Planificación del Conade,
en materia de programación de los presupuestos.
A la CGE se encarga el control presupuestario
de los recursos públicos, indicando que este control debe ser obligatorio, externo, previo, concomitante y
posterior a su ejecución; desde siempre este había sido el cometido de la
CGE, con la aclaración de que la LOAFyC suprimió el control previo y
concomitante y dió énfasis a la
auditoría; lo único realmente nuevo con
respecto a la Contraloría es que la LPSP restablece el control previo y concomitante, suprimido
por la LOAFyC.
No trata, pues, la LPSP de la contribución
del 5 por mil para la Contraloría, ni del presupuesto de la CGE, conteniendo en
todo el texto de la ley sólo una referencia con respecto a la contribución que
debe pagar el IESS, a la cual nos referiremos después.
1.5 Régimen
especial de las FF.AA.: El decreto supremo 229 invoca la necesidad de dar a
las FF.AA. un "régimen especial en el campo de la legislación nacional,
que permita su libre y autónomo funcionamiento con la eficacia que requiere la
seguridad del país...". (primer considerando).
Este régimen especial (que puede disgustar a
algunas personas) dado por la ley a la
Institución Armada es un hecho histórico corriente desde el comienzo de la
República, de suerte que se puede afirmar que en la mayoría de los campos de su
actividad institucional y humana su régimen legal ha sido especial, en
consideración a los también especiales cometidos nacionales que le han
encargado la Constitución y las leyes.
A esta conclusión llevan los regímenes
especiales a que están sujetas hasta ahora las FF.AA., contenidos en las
siguientes principales aspectos:
Código Penal Militar,
que contiene un regimen especial punitivo para el juzgamiento de la
conducta de los militares, que contrasta con el régimen común del Código Penal.
Código de Procedimiento Penal Militar: régimen especial procesal con
respecto al Código de Procedimiento Penal común.
Ley Orgánica del Servicio de Justicia: régimen especial por el que no
sólo las normas sustantivas y adjetivas son especiales, sino los propios jueces
encargados de la administración de justicia en las FF.AA.
Ley de Personal de las FF.AA: de igual manera, contiene un
régimen especial de administración de
personal, disciplinario, escalafonario y remunerativo, distinto de los regímenes comunes de personal
y remuneraciones de los demás servidores públicos.
Ley de Pensiones de las FF.AA. : Otra demostración del régimen
especial a que ha estado siempre sujeta la Institución Armada, régimen distinto
de los asegurados no militares.
Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas: instrumento muy importante en las
FF.AA. que contiene instituciones especiales en materia organizativa,
estructural, jerárquica, disciplinaria, etc. para el cumplimiento de las
misiones especiales encargadas por la Constitución y la ley.
Régimen político especial: el personal militar en servicio
activo está sometido a un régimen muy especial que le prohíbe pertenecer a
partidos políticos, tener opinión política en el desempeño de sus funciones y
elegir y ser elegido. Esto contrasta sobremanera con el amplio goce de los
derechos políticos y democráticos que ampara al ciudadano común.
Ley de Seguridad Nacional: Esta ley está administrada casi
en su totalidad por las Fuerzas Armadas y establece regímenes de excepción en
muchos órdenes, en vista de los objetivos de seguridad nacional que trata de
cubrir y de las diversas emergencias que suelen presentarse.
La contribución del 5 por mil
es otra muestra del régimen especial a que esta sometida la Institución
Armada.
Este régimen especial en los campos señalados
─y en otros que se puede enumerar─ llevan a la conclusión indicada,
a saber, que el régimen legal a que está sometida la Institución Armada es, en
su mayoría, especial, dada la condición especialísima de la función que tienen
que cumplir dentro del Estado. Ello ha sucedido también en la contribución a la
CGE.
2 LOS
MOTIVOS DEL CONTRALOR: Los motivos a los que nos vamos a referir han sido
expresados por el señor Contralor en su mencionado oficio 15494-DJ y son los
siguientes, en el mismo orden en que los ha presentado:
2.1 Extinción
de la excepción: En la página 2,
párrafos 4 y 5, del mencionado oficio el Contralor dice textualmente: "La excepción del pago de la
contribución de que gozaba ese Portafolio,
se extinguió al expedirse la Ley de Presupuestos del Sector Público (LPSP),
promulgada en el Suplemento Nº 76 del Registro Oficial, de 30 de noviembre de
1992. La LPSP, en su disposición final establece que la misma tiene el carácter
de especial, y manda que sus disposiciones prevalecerán sobre cualesquiera
otras leyes generales o especiales que se le opusieren". (hasta
aquí la cita)
En este caso lo único necesario es demostrar
que las excepciones a la contribución del 5 por mil ─que contiene el decreto supremo Nº
41─ están frontalmente opuestas a la
facultad de control reconocida para la CGE por la LPSP y que por ende dichas
excepciones han sido derogadas tácitamente por la LPSP. En esto consiste la derogación tácita de las leyes, según el
art. 37 y siguientes del Código Civil. Ahora bien, veamos cómo demuestra el Sr.
Contralor sus asertos.
Para demostrar esta incompatibilidad
diametralmente opuesta entre las dos leyes, el
Contralor añade que "Los
arts. 46 y 50 de la LPSP reiteran la facultad constitucional y legal de la CGE,
para ejercer el control externo de los recursos de los presupuestos del sector
público, vinculando la facultad y obligación del control, de manera clara, al
pago de la contribución del 5 por mil, cuando dice que inclusive el IESS tendrá
que pagar dicha contribución a la CGE, sin hacer mención de excepciones de
ninguna clase al pago de la contribución por parte de ninguna entidad u
organismo del sector público, con lo cual queda ratificado el derecho de la
Contraloría para percibir la contribución del 5 por mil, a que están obligadas
todas las entidades del sector público sujetas a su control". (hasta
aquí la cita)
En otras palabras, el señor Contralor cree
que por haber ratificado la LPSP la obligación y facultad de la CGE para
realizar el control externo de los recursos de los presupuestos del sector
público, han quedado derogadas ya la excepciones creadas por el mencionado
decreto 41, con lo que ha nacido su derecho a cobrar a todas las entidades el 5
por mil para la CGE. Ha olvidado que el ejercicio de su facultad y obligación
de control externo no está condicionado ni vinculado al pago de la contribución
del 5 por mil. En otras palabras la excepción de la ley coexiste con la propia
ley porque la excepción no es incompatible con la ley sino ─al contrario─ “la excepción confirma la regla”.
La vinculación de la realización del control
al pago de la contribución del 5 por mil pretende demostrar el Contralor por el
hecho de que el art. 46 de la LPSP establece
que el IESS tiene que pagar esta contribución, sin hacer mención de excepciones
de ninguna clase. Este es todo el argumento, pero no demuestra lo que
pretende el Contralor sino todo lo contrario:
(a) El IESS , en virtud de su ley codificada de 1988, no estaba
obligado al pago de la contribución del 5 por mil porque tampoco estaba
"SUJETO A LA INTERVENCION DE LA CONTRALORIA", como dice su art. 1º.
(b) Las FF.AA. tampoco estaban obligadas al pago de dicha
contribución, por la excepción expresa del decreto supremo 41, a pesar de que
siempre han estado sujetas al control de la CGE, porque si bien todas las
entidades obligadas a esta contribución están sometidas al control de la CGE,
no todas las sometidas a este control están obligadas al dicho pago.
(c) El IESS y las FF.AA. estaban en una situación igual, en
cuanto ninguno de los dos debía pagar la contribución del 5 por mil, con la
diferencia de que el IESS no estaba, además, sujeto al control de la CGE y las
FF.AA. lo han estado siempre.
(d) El art. 46 de la LPSP está dentro del “Sistema de Control y
Evaluación Presupuestaria, y dice textualmente: Control Externo. El control externo de los recuerdos de los presupuestos
del sector público estará a cargo de la CGE, que lo realizará obligatoriamente
de manera previa, durante y posterior al proceso de ejecución de los
presupuestos, por sí o mediante la contratación con firmas privadas de
auditoría. Para el cálculo de la contribución que deberá pagar el IESS para la
CGE, no se tomarán en cuenta las inversiones y prestaciones”.
Este artículo ─que no dice nada más─
menciona al IESS para indicar que está sujeto a esta contribución, pero
que el 5 por mil no deberá calcularse sobre las inversiones ni sobre las
prestaciones del IESS. Aquí no hay ninguna referencia ─ni expresa ni tácita─ a los presupuestos de las FF.AA.
ni de ninguna otra entidad exceptuada. ¿Qué puede entender de esta
disposición una persona que sabe leer correctamente la ley? Simplemente que el IESS
debe entregar el 5 por mil sobre su presupuesto, exceptuando las inversiones y
prestaciones. ¿Cuál es la situación de las demás instituciones? Pues la misma
que antes de la LPSP. Si el legislador hubiese tenido la intención de terminar
con las excepciones, debería haberlo expresado así, como lo hizo respecto del IESS,
cuyo régimen fue modificado.
Este argumento, dentro de la lógica jurídica,
se llama a contrario sensu: si la ley prohíbe expresamente las acciones
A,B y C se infiere a contrario sensu que no están prohibidas las acciones D,E y
F. En el caso, si el legislador se
refirió expresamente a la contribución del IEES y nada dijo sobre las FF.AA. ni
los demás eximidos ─conociendo que estaban expresamente exentas
de esta contribución─ se deduce a contrario sensu que no quiso
tocar su situación legal de excepción.
Lo contrario implicaría una ilegítima aplicación extensiva de la ley.
2.2 Vinculación
entre sujeción al control y obligación de pagar: El señor Contralor dice
que hay en la LPSP esta vinculación, es decir, que todo el que está sujeto al
control de la CGE está obligado a la contribución del 5 por mil, sin excepción.
Pero no cita ningún texto que establezca esta vinculación, salvo el inciso 2º
del art. 46 relativo al IESS, que es más bien una confirmación de las
excepciones existentes.
Nosotros en cambio demostramos que no ha
habido dicha vinculación, por el sencillo hecho de que instituciones como las
FF.AA., las jefaturas provinciales de salud, los centros hospitalarios y casas
asistenciales del país, La Junta de
beneficencia y la fundación Álvarez Burneo,
mencionadas en el art. 1º del decreto supremo 41, están exentas de pagar
la contribución del 5 por mil, a pesar de que están sometidas al control de la
CGE. Por esto hemos enunciado así las reglas en esta materia: todas las entidades obligadas a esta
contribución están sometidas al control de la CGE, pero no todas las sometidas
a este control están obligadas al dicho pago Esta conclusión se desprende
no sólo de la lógica de las cosas sino del expreso mandato legal, pues el art.
1 del decreto 41, después de enumerar las instituciones exentas de este pago,
dice a frase seguida "SIN PERJUICIO DE LA FISCALIZACION QUE DEBE REALIZAR
LA CONTRALORIA". Nunca ha habido, pues, la pretendida
"vinculación" que el Sr. Contralor afirma.
Esta es la historia. En cuanto al presente,
la LPSP establece una sujeción universal de los recursos de los presupuestos
del sector público al control de la CGE (art. 46), pero no hemos encontrado
texto o inferencia en el sentido de que quien está sujeto al control
necesariamente está sujeto a la contribución. Por lo demás esto es explicable,
ya que la LPSP no pretendió ocuparse de un asunto secundario y puntual, como es
el relativo a los ingresos de la Contraloría, sino a la modernización del
sistema presupuestario del sector público.
Finalmente, el señor Contralor dice que la
LPSP, al obligar al IESS en el art. 46 a contribuir para la CGE, debió hacer
mención de las excepciones a este pago. Pero no cae en cuenta que las
excepciones establecidas con meridiana claridad en el decreto 41 y sus reformas
no necesitaban de una nueva mención, puesto que se supone que al menos el
legislador conoce las leyes que ha expedido. La mención de la excepciones, en
cambio, resultaba indispensable en caso de que el legislador hubiese querido
modificarlas o suprimirlas, creando un nuevo orden legal.
2.3 Los
ingresos predestinados: El señor Contralor trata de encontrar en el nuevo
nombre de "los ingresos predestinados" otro argumento al decir: "Por otra parte, el art. 7 de la LPSP
dispone que las rentas con destino específico o predestinadas o las
asignaciones calculadas sobre la base del rendimiento de ingresos tributarios y
no tributarios, determinados en leyes especiales, ingresarán a cuentas
auxiliares específicas para cada una de esas rentas, como es el caso de la
contribución del cinco por mil, y se ejecutarán directamente por la entidad
beneficiada, a través de esas cuentas específicas". (hasta aquí la cita, pág. 2 párrafo 7)
No encontramos la ilación entre este art. 7
de la LPSP y el cobro del 5 por mil. El art. 7, inciso 1, sólo dice que las rentas con destino
específico o las asignaciones calculadas sobre el rendimiento de ingresos
ingresarán a cuentas auxiliares de la cuenta única y se ejecutarán directamente
por la entidad beneficiada. El Reglamento, art. 37, restringe esta facultad estableciendo que
"solo podrán ejecutarse cuando los proyectos se encuentren incorporados en
el Programa Anual de Inversión".
Encontrar en esta disposición un argumento
para demostrar que las FF.AA. deben pagar el 5 por mil a la CGE es un
desconocimiento total de la lógica:
(i) primero, porque no se ha
demostrado que el 5 por mil esté dentro de estos ingresos ya que no parecen ser
"asignaciones calculadas sobre la base del rendimiento de ingresos
tributarios o no tributarios" , sino asignaciones calculadas sobre otras
asignaciones. El 11% de impuesto a la renta es, por ejemplo, una asignación calculada
sobre un ingreso tributario; 10% del ingreso neto de Petroecuador es un ejemplo
de una asignación sobre un ingreso no tributario. Pero es muy discutible que el
5 por mil sea una asignación calculada sobre el rendimiento de un ingreso tributario o no tributario, pues es más bien una asignación calculada
sobre otra asignación.
(ii) Segundo, concediendo que así
fuera, lo que se probaría es que la asignación del 5 por mil a que tenga
derecho la CGE, debe ingresar a una cuenta auxiliar de la cuenta única y ser
ejecutada directamente por el Contralor,
pero no se prueba hasta dónde se extiende este derecho de la CGE, ni
menos que las FF.AA. deben pagar esa contribución para que ingrese a dichas
cuentas auxiliares. Pretender esta demostración con este argumento es cometer
una petición de principio, vicio lógico que consiste en demostrar que Dios
existe acudiendo a la autoridad del mismo Dios.
2.4 Destinos
predestinados: El cuarto argumento que propone el señor Contralor es que
"los recursos que provengan de
ingresos con destino específico, como la contribución del 5 por mil, por
ejemplo, solo podrán utilizarse para
aquellos objetivos para los que les destinaban las leyes o decretos que los
establecieron, a través de cuentas auxiliares de la cuenta corriente
única". (pág 2 # 8 y vuelta). Hasta aquí la cita.
Esto quiere decir, según el inciso 2 del art.
7 de la LPSP, que los ingresos que tenga la Contraloría no pueden distraerse de
su destino específico, pero cosa muy distinta es determinar cuáles son esos
ingresos, aspecto que este texto legal no trata de determinar, pues esta ley no
versa sobre la contribución del 5 por mil sino
sobre el sistema de presupuesto público.
El señor Contralor no se ha percatado que
esta disposición sí puede ser aplicada con mayor propiedad a las verdaderas
asignaciones con destino específico, como las regalías petroleras, ventas de
hidrocarburos, participaciones tributarias, productos de determinadas
actividades asignadas a Inecel, Petroecuador, Ministerios de Estado y a un
sinnúmero de instituciones, sobre las
cuales la CGE no podría aplicar el 5 por mil, pues no pueden distraerse de su
destino específico. Así el argumento del señor Contralor se habría convertido
en un bumerán.
2.5 Ámbito
de aplicación de LPSP: El señor
Contralor, después de recordar en su oficio que el ámbito de esta ley es todo
el sector público, concluye: "Evidentemente,
están incluidos entre las entidades mencionadas la H. Junta de Defensa, el
Ministerio de defensa Nacional con todas sus dependencias, organismos,
entidades y empresas dependientes de los mismos". (pág. 3,
párrafo 2 y 3). Hasta aquí la cita.
Estamos muy de acuerdo en que el ámbito de la
LPSP es todo el sector público, en virtud de los principios presupuestarios de universalidad y unidad,
como lo manda la Constitución. Ello quiere decir que todas las instituciones
del sector público están sujetas al sistema de presupuesto en lo concerniente a
su programación, formulación, aprobación, ejecución, control, evaluación y
liquidación, pero esto nada tiene que ver con la contribución del 5 por mil
para la Contraloría, tema que se ha hecho obsesivo para la CGE.
2.6 Pérdida
de vigencia del decreto 229: El
Contralor vuelve a la carga con este sexto larguísimo argumento de difícil
lectura: "La excepción prevista en el decreto reservado 229, que dio un
tratamiento diferente a los recursos de las Fuerzas Armadas, en el que se
fundamenta el Ministerio de Defensa para argumentar la no obligación (sic) de
pagar la contribución del cinco por mil, pierde vigencia si se considera que
con la expedición de la LPSP, al sustentarse ésta en la disposición contenida
en el art. 71 de la Constitución Política de la República, expedida en 1979, es
decir con posterioridad a la expedición del decreto 229, se está reformando
sustancialmente el tratamiento de los recursos financieros en los aspectos
referidos en el art. 1 de la Ley de Presupuestos, que señala como objeto de la
misma establecer normas generales que rijan la formulación, ejecución, control,
liquidación, etc. de los presupuestos del sector público, en cuya virtud, y si
consideramos las disposiciones relativas a la derogación de las leyes,
previstas en el Código Civil, art. 37, es innegable que al existir
contradicción entre los términos del decreto 229 y los de la Ley de
Presupuestos del Sector Público, prevalecen los mandatos de esta última".
(pág. 3 # 4)
Al respecto, lo siguiente: (1) La
Constitución de 1979, que ya contiene los arts. 70, 71 y 72 sobre el sistema de
presupuesto, ha coexistido ya 14 años con el decreto supremo 229, sin que a
nadie antes se le haya ocurrido encontrar incompatibilidades entre las dos
normas. (2) La LPSP contiene normas de modernización del sistema de presupuesto
del sector público y en esta virtud contiene modificaciones expresas y tácitas
de la LOAFyC, especialmente en los sistemas de presupuesto y auditoría interna.
Pero por grandes que pudieran ser estas modificaciones no son incompatibles con
el decreto supremo 41, puesto que la LPSP trata del sistema de presupuesto y el
decreto 41 trata de la contribución para la CGE y de sus excepciones, dos temas
totalmente distintos. Por lo demás, el señor Contralor hasta ahora no ha
demostrado tal incompatibilidad (3). No hay lugar a la aplicación del art. 37
del Código Civil, ya que no hay
contradicción entre la LPSP y el decreto supremo 41. Por consiguiente, no hay
derogación expresa ni tácita del decreto
41 y 229, por la LPSP.
2.7 La
CGE no recibe presupuestariamente recursos: El séptimo argumento consiste
en esta consideración: "Entonces, si la Contraloría no recibe
presupuestariamente recursos fiscales y si por mandato de la Constitución
Política de la República y de la Ley de Presupuestos del Sector Público debe
ejercer el control en todas las entidades referidas en el art. 2 de esta
última, es indudable que estas entidades deben contribuir con el 5 por mil en
retribución de los servicios de control que presta la Contraloría General"
. (pág. 3 # 5)
Esta consideración es válida en cuanto
demuestra que la Contraloría necesita de estos recursos a través de la
contribución del 5 por mil, pero no es válida para demostrar que no puede haber
ninguna excepción a esta contribución. Incluso podría discutirse la congruencia
de las normas que establecen excepciones al pago de esta contribución, ya que
si una institución recibe el beneficio del control externo debería también contribuir con el 5 por mil. Pero una cosa es la
congruencia y muy otra lo que en realidad dice una ley. Muchos pueden tachar de incongruente al
decreto supremo 229, pero el hecho de que sea tachado como tal demuestra que
existe y está vigente.
El señor Contralor no debe olvidarse de la
5ta. regla de interpretación legal que nos da el Código Civil al decir que
"Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para
ampliar o restringir su interpretación", lo que los romanos expresaban con
"DURA LEX, SED LEX".
2.8 Informes
del Procurador del Estado: El octavo “argumento” del señor Contralor es
que "Procede mencionar, además, en
relación con este tema y para su conocimiento, que el señor Procurador General
del Estado, en oficio Nº 2968, de 15 de abril de 1993, emitió su criterio en el
sentido de que empresas como FLOPEC Y TRANSNAVE, vinculadas a ese Ministerio,
están sujetas a la intervención de la CGE, por mandato del art. 113 de la
Constitución Política de la República y de la LPSP que recoge la disposición
constitucional, de lo que inferirá usted las derivaciones correspondientes
respecto de la contribución en mención". (pág. 3 # 6)
Me permito transcribir textualmente la parte
medular del citado informe, de lo que se podrá inferir qué es lo que en
realidad dice el señor Procurador: "En
este caso, la LPSP, especial en materia presupuestaria y posterior a las leyes
constitutivas de EMETEL, FLOPEC Y TRANSNAVE, habría derogado tácitamente, en
materia presupuestaria, las disposiciones que pugnan con la ley especial
posterior; pues es clara la intención del legislador de comprender a dichas
empresas públicas en el ámbito de aplicación de la Ley de Presupuestos del
Sector Público".
"Por
otra parte ─sigue el Procurador─ cabe considerar que la legislación no es un conjunto de leyes
dispersas, sino una unidad que debe guardar armonía entre todas ellas y
confomidad con los preceptos constitucionales. De ahí que EMETEL, FLOPEC Y
TRANSNAVE, dada su naturaleza jurídica de empresas estatales, son entidades
públicas que están comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la LPSP,
pues sus leyes constitutivas secundarias deben guardar conformidad con la Ley
suprema del Estado".
Estas empresas están por consiguiente sujetas
a la LPSP, pero este pronunciamiento del Procurador no dice que estén sujetas a
la contribución del 5 por mil para la CGE y ni siquiera dice expresamente que
estén sujetas al control de la CGE.
Nosotros por nuestra parte decimos algo más,
a saber, que pueden estar sujetas al
control de la CGE y, por ende, al pago
del 5 por mil, salvo que tengan alguna ley que les exceptúe de este pago,
excepciones que no hay que buscar en la LPSP (pues no es el lugar correcto)
sino en otras leyes.
2.9 Reforma
del reglamento de retención del 5 por mil:
Para terminar, el señor Contralor
manifiesta en tono victorioso: "Finalmente y para los debidos fines, le
manifiesto que la CGE está reformando el reglamento para la retención y la
recaudación de la contribución del 5 por mil, a fin de adecuarlo a las
correspondientes normas legales en vigencia y en concordancia con los criterios
antes vertidos". (pág. 4 # 4). Hasta aquí la cita.
El reglamento expedido por el Contralor tiene
muy relativa importancia en esta materia y si el Ministerio a mi cargo se permitió citarlo es porque
revelaba cómo habían entendido el decreto 41 y 229 los propios contralores
generales a partir de 1977. Ninguna reforma reglamentaria que violente o "interprete" al
decreto supremo 41 y sus reformas tendrá
validez legal, aparte de que es jurídicamente discutible que el Sr. Contralor tenga alguna facultad
reglamentaria, que ─en una materia que atañe a la
universalidad del sector público─ muy probablemente está reservada al
Presidente de la República por la Constitución Política.
2.10 Falta
de reforma del decreto 229: Las cosas estarían ahora según el deseo del Sr.
Contralor, si la LPSP hubiese derogado o modificado las excepciones que constan
en el decreto supremo 41, como lo ha
hecho esta ley con muchas otras leyes del país, para lo cual ha dedicado todo
el TITULO V. Lo mismo se podría lograr
si posteriormente se eliminaran o reformaran todas aquellas excepciones, con lo
que nadie tendría nada que reclamar. Pero resulta que hasta ahora las
excepciones del decreto supremo 41 nadie las ha derogado.
2.11 Diferencia
de tratamiento: las acciones
unilaterales de retención del 5 por mil tomadas por la CGE han sido dirigidas
exclusivamente contra las FF.AA., mientras no se ha hecho ninguna retención a
las demás entidades exentas de este pago, según conocemos de fuente
cierta. Esto parece implicar una
discriminación en el tratamiento, lo que es inaceptable en la CGE! Con ello no
queremos significar que estas acciones unilaterales debían aplicarse también a
las demás instituciones mencionadas en el art. 1 del decreto 41, pues estamos
convencidos de que las mentadas exoneraciones les siguen amparando, igual que a
las FF.AA.
2.12 Vigencia
de la LPSP: La disposición transitoria tercera dice que "La proforma
presupuestaria para 1993 se elaborará y ejecutará conforme lo dispuesto por la
LOAFyC". Lo que quiere decir que las disposiciones de la LPSP se aplicarán
en 1994.
En el supuesto no aceptado de que la LPSP
hubiese reformado las exoneraciones del pago del 5 por mil, la retención sólo podría haber sido realizada
sobre el presupuesto de 1994, ya que la LPSP sólo se aplicará a partir de ese
año.
Los presupuestos de la entidades exentas han
sido elaborados contando con la excepción de la contribución, pero si el señor
Contralor retiene de golpe y sin preanuncio valores presupuestados e incluso ya
comprometidos, es claro que ha causado grave trastorno en la marcha
administrativa de estas entidades.
Nótese, finalmente, que el cobro del 5 por mil a las entidades
que no pagaban esta contribución por estar exentas de este pago, supondría un
aumento considerable del gasto público,
en un momento en que el Gobierno está empeñado legítimamente en la
reducción de dicho gasto.
Sólo la unidad administrativa del Ministerio
a mi cargo (sin tomar en cuenta los organismos y repartos dependientes, como la
Junta de Defensa, IGM, ESPE, etc.) tendría que entregar a la CGE la cantidad de
1.600 millones de sucres anuales, a valores de 1993. Esta cifra se abultaría
sobremanera si se tomase en cuenta a los organismos dependientes.
3 CONCLUSION: Por el
"Análisis" que hemos realizado de los 10 “argumentos” presentados por
el señor Contralor, se puede advertir que tales argumentos, considerados por
separado o en conjunto, no han podido
demostrar, con rigor lógico, que las
FF.AA. deban pagar la contribución del 5 por mil a la CGE. El hecho de acumular tantos argumentos para demostrar un propósito suele ser indicio
inequívoco de que ninguno de los argumentos tiene valor demostrativo.
Para terminar, me permito pedir a
su Alta Autoridad, en nombre de las FF.AA. y en el mío propio, que se digne
estudiar este asunto de la manera más objetiva con el fin de que se dé la razón
a quien la tenga, sin consideraciones extrañas al derecho que dimana de las
normas legales invocadas, pues es esencial
que al interior de la sociedad política ─y con mayor razón en la cúpula del
Gobierno─ se respete la ley, único medio
de conservar el orden y la armonía de voluntades para la búsqueda del bien
común. Estamos seguros de que usted dará la razón a nuestros planteamientos y
reclamos.
Ministerio de Defensa Nacional Quito, 5 de julio de 1993
No hay comentarios:
Publicar un comentario