RESUMEN
Objeto Analizar
el régimen de regalías que debe aplicarse a un contrato petrolero
derivado de la Alianza Estratégica a que se refiere el decreto 799.
Fecha 10/junio/2001
Destinatario Sociedad Internacional
Petrolera, empresa estatal chilena
Origen Jorge
Andrade Noboa, consultor petrolero
Contenido Se hace
un resumen del régimen de la regalía: i) Régimen común aplicado
en la primera década de la LH; ii) regímenes especiales, complicados, que
vinieron después; iii) aplicación de estas normas a los contratos derivados de la alianza,
según el aliado estratégico sea
titular de derechos sobre el petróleo, o sólo operador del con trato.
REGALIAS EN LOS CONTRATOS
DERIVADOS DE LA ALIANZA ESTRATEGICA
1 Objeto
de este estudio: Se trata de averiguar cuáles serían las obligaciones
de la Sociedad Internacional Petrolera (SIP), en materia de regalías, en el
caso de que contratara la explotación de
un campo de Petroecuador, actualmente en producción, bajo la modalidad de
ejecución de la alianza estratégica del decreto 799. Esta precisión es
necesaria porque el régimen de regalías no es el mismo en todos las modalidades
de contratación.
2 Régimen
común de la regalía: En la primera década de vigencia de la Ley de
Hidrocarburos había un régimen único de regalías, el del Art. 49, según el cual
el Estado debía recibir una regalía no inferior al 12.5% cuando la producción
promedia del mes respectivo no llegaba a 30.000 barriles diarios; 14% si la
producción promedia en el mes fuera de 30.000 barriles diarios o más, sin
llegar a los 60.000; 18.5% como mínimo si dicha producción promedia en el mes
fuera de 60.000 barriles diarios o más. “Este gravamen se aplicará (Art. 49
LH) a la producción conjunta de cada empresa y de sus filiales, subsidiarias o
asociadas...”.
Esto
significa (a) que los sujetos pasivos del gravamen son los titulares del
derecho sobre el petróleo producido y no quienes son meramente operadores y
productores del mismo a favor de un tercero; (b) que el volumen de producción materia
del gravamen es la producción conjunta del titular del derecho sobre el
petróleo, es decir, que deben sumarse todos los volúmenes de producción que
pertenezcan a una misma empresa, aunque procedan de contratos distintos, para
conocer el volumen a que debe aplicarse el porcentaje de regalía que
corresponda.
Así se
aplicó la regalía en el llamado consorcio CEPE-TEXACO en el que CEPE tenía, a
partir de 1977, el 62.5% de los derechos sobre la producción y TEXACO mantenía
el restante 37.5%: CEPE pagaba el 18.5% sobre el 62.5% de la producción y
TEXACO el 18.5% sobre el 37.5% de la producción que le pertenecía, porque en ambos casos el volumen de producción superaba los 60.000
barriles diarios. En idéntica forma se
aplicó la regalía a la producción del contrato de asociación entre PETROECUADOR
y CITY INVESTING.
Este
régimen claro y sencillo comenzó a sufrir excepciones con el aparecimiento de la producción propia
de CEPE en el nororiente ecuatoriano a partir de 1981, y con la producción de
los contratistas de prestación de servicios al final de dicha década.
3 Regímenes especiales de regalía: Son los siguientes:
3.1 Contratos de prestación de servicios: Los contratistas
de prestación de servicios para exploración y explotación de hidrocarburos,
como operadores de CEPE, no están obligados al pago de ninguna regalía:
como la totalidad de la producción se considera de propiedad de Petroecuador,
es esta empresa estatal la que debe entregar al Presupuesto General del Estado
el porcentaje equivalente a la regalía sobre la producción neta, que es
la que queda después de deducir inversiones, costos y gastos y el pago por los
servicios. Como en estos contratos, no quedaba casi producción neta,
PETRECUADOR casi nunca pagó dicha
regalía.
3.2 Contratos de participación: Los contratos de
participación tienen la siguiente sorprendente disposición legal sobre
regalías, que ha reducido a casi nada la participación de Petroecuador en todos estos contratos: “En
los contratos de participación, de la participación del Estado en la producción
del área del contrato, se destinará el porcentaje equivalente a las regalías
que corresponda a los partícipes”. (Art. 49 reformado de LH.) El Art. 9 del
Reglamento a la Ley 44 aclaró esta disposición de suerte que a nadie le cupiera
la menor duda sobre el alcance de esta increíble disposición, en la forma
siguiente: “Se entenderá como el porcentaje que corresponda a los
partícipes, aquel que se calcule en base a la producción total fiscalizada de
petróleo crudo del área del contrato; esto es, el resultante de la suma de las
participaciones del Estado y de la contratista". En estos contratos, pues,
Petroecuador debe pagar no sólo la regalía sobre la producción que es de su
propiedad, sino sobre el petróleo que es de propiedad de los contratistas. Por
consiguiente, los contratistas no pagan ninguna regalía sobre la producción que
les pertenece en estos contratos de participación.
3.3 Contratos de explotación de campos marginales: Para
estos contratos, la LH dispone en su Art. 54 que “Los contratistas que
tuvieren contratos de explotación y exploración adicional de campos
marginales... están exentos del pago de regalías, primas de entrada, derechos
superficiarios, aportes en obras de compensación”.
Por su
parte, las Bases de Contratación para Explotación y Exploración Adicional de
Campos Marginales (R.O. 305 de 27/abr/98), en su norma 9.2 dice: “PETROECUADOR se obliga al pago del 18.5% por concepto de
regalía, conforme lo establecido en el Art. 49 de la Ley de Hidrocarburos”. Según esta disposición que invoca el Art. 49 de la LH,
PETROECUADOR debe pagar una regalía del 18.5%, debiendo entenderse que este
porcentaje debe aplicarse a su participación en la producción de estos campos
marginales, porque debe sumarse a la producción total que le pertenece en el
país. Así, en estos contratos de explotación marginal los contratistas de
PETROECUADOR están exentos de toda regalía, pero la empresa estatal debe pagar
la regalía que corresponda por la producción que le pertenezca en estos
contratos. PETROECUADOR en estos contratos no está obligado a pagar la regalía
por la producción del contratista, como sucede en los contratos de
participación.
3.4 Contratos de Gestión Compartida: Estos contratos fueron
normados por la Ley 98-09 publicada en el Registro Oficial 12 de 26 de agosto
de 1998; esta ley nada dice expresamente de la regalía, pero el último inciso
del Art. 18.1 dice que “La empresa privada cubrirá de la parte que le corresponda
todos los costos, amortizaciones, depreciaciones, obligaciones patronales y
participación laboral y otras que se
determinen en cada contrato, así como las obligaciones tributarias, de
conformidad con la ley”. De aquí se puede inferir legítimamente que entre “las
otras obligaciones” del contratista están sin lugar a duda las regalías,
sobre las cuales nada se dice expresamente; a falta de disposición expresa, hay
que entender que debe aplicarse la norma común del Art. 49 de la LH, ya
mencionada, es decir, que cada parte debe pagar la regalía que le corresponda
sobre el volumen de producción de su propiedad, bien entendido que la
participación que corresponda a PETROECUADOR debe sumarse al resto de la
producción nacional de la empresa estatal petrolera.
Esta
ley 98-09 fue reformada por la Ley para la Promoción de la Inversión y la
Participación Ciudadana (Trole II), enviada al Congreso por el Gobierno de
Noboa, ley que entró en vigencia por el ministerio de la ley y cuya disposición
pertinente relativa a las regalías decía: “De la participación del Estado se
pagarán las regalías correspondientes a la participación total fiscalizada...”,
con lo que el contratista de los contratos de Gestión Compartida quedaba,
una vez más, inexplicablemente exonerado de pagar regalías, pasando dicho
gravamen a cargo del Estado. Por felicidad para el Estado ecuatoriano, esta
última disposición, junto con otras más, fue suspendida en su vigencia por
inconstitucionalidad declarada por el Tribunal Constitucional el 29 de diciembre
de 2000. Con esta medida, los contratos de gestión compartida quedaron sin
ninguna base legal, ya que la ley 98-09 fue sustituida por la ley llamada Trole
II, y ésta fue suspendida en su vigencia a partir del 29 de diciembre del año
2000.
4 La regalía en los contratos derivados
de la Alianza Estratégica:
Ante
todo hay que recordar que (i) la Ejecución de los Convenios de Alianza Estratégica es una modalidad
contractual nueva creada por el decreto 799 publicado en el Registro Oficial
170 de 25 de septiembre de 2000, precisamente para aplicar los Convenios
celebrados (o a celebrarse en el futuro) por PETROECUADOR y otras empresas
petroleras estatales, que no habían podido ser ejecutados por falta de las
disposiciones legales necesarias; y que (ii) los contratos derivados de los
convenios de alianza estratégica, según el Art. 6 del mencionado decreto 799, “contendrán
las estipulaciones que establezca la ley, según el caso, y las que las partes
acuerden..., de acuerdo con prácticas petroleras internacionales aplicables a
la naturaleza de cada acuerdo”.
En
estos contratos derivados de la alianza estratégica, por consiguiente, debe
tomarse en cuenta lo siguiente:
a) Que el contrato “contendrá las
estipulaciones que establezca la ley...”, es decir, todas aquellas
disposiciones de la LH que son comunes a todos los contratos de exploración y
explotación o de la naturaleza que fueren. Con respecto a los contratos para
exploración y explotación de hidrocarburos, por ejemplo, deben acatarse las
disposiciones legales relativas a las áreas de exploración y explotación, a la
duración de los diferentes períodos y plazos de ejecución, a la declaratoria de
comercialidad de los descubrimientos, a la asunción del riesgo minero propio de
las actividades exploratorias, programas de inversión, garantía de
cumplimiento, conservación y enajenación de activos del contrato, gravámenes
petroleros, entre los que están las regalías sobre la producción, etc.
etc.
La
razón de tener que cumplir todas estas disposiciones legales comunes de la LH
es que la libertad de estipulación contractual que da el decreto 799 no puede
contrariar ninguna disposición legal aplicable, porque un reglamento del
Presidente de la República no puede modificar la Ley de Hidrocarburos ni
ninguna otra ley.
b) Por lo demás, la libertad de
estipulación que concede el decreto 799 se explica porque, tratándose de una
modalidad contractual nueva, no hay disposiciones específicas que cumplir en la
LH, puesto que esta ley no considera
la modalidad de Ejecución de las Alianzas Estratégicas y, en esta forma, no son
aplicables a los contratos derivados de la alianza estratégica las
disposiciones específicas de las modalidades contractuales creadas por la LH,
como las del contrato de asociación, participación, prestación de servicios y
explotación de campos marginales.
c) Por tanto, con respecto al punto
específico de la regalía en los contratos derivados de la alianza estratégica,
debe aplicarse la disposición común de la LH contenida en el Art.49,
distinguiendo los siguientes casos:
(1) Si
el aliado estratégico tiene derechos sobre el petróleo producido: el
porcentaje de regalía que corresponda, debe aplicarse a la producción que
pertenezca a cada una de las partes contratantes, según las estipulaciones
contractuales: supongamos, por ejemplo, que en un contrato específico bajo la
alianza estratégica, celebrado entre PETROECUADOR y SIP, la producción total es
de 60.000 barriles diarios y que debe
distribuirse dicha producción por partes iguales entre los contratantes,
o sea, 30.000 barriles diarios para cada uno. PETROECUADOR debe, en este
supuesto, sumar los 30.000 barriles a la producción que tiene en otros campos
del territorio nacional y si la sumatoria llega a 60.000 barriles diarios o
más, el porcentaje de regalía que debería entregar al Estado sería el del 18.5%
que prevé la LH; si la sumatoria no llega a 60.000 barriles debería pagar el
14% de regalía. En la misma forma debería proceder SIP respecto de la
producción a que tenga derecho en el contrato derivado de la alianza.
(2) Si
el aliado estratégico es sólo un operador del contrato: Suponemos que el
aliado estratégico tiene derecho, según las estipulaciones del contrato, solo a
un pago en dinero por su gestión de operador, sin derechos firmes sobre el petróleo;
en este caso, según el contenido del Art. 49 de la Ley de Hidrocarburos, el
aliado estratégico no estaría obligado al pago de ninguna regalía por carecer
de derechos sobre el petróleo. Hay que recordar que la regalía es,
esencialmente, un gravamen a cargo del concesionario de una explotación, es
decir, de quien ha recibido en propiedad, por parte del dueño, en nuestro caso
el Estado, los beneficios de la explotación de un bien o servicio.
En el
caso supuesto, es PETROECUADOR quien debería pagar la regalía correspondiente
sobre toda la producción del contrato, pues sería el único con derechos sobre
el petróleo producido. Algo parecido sucede en los contratos de prestación de
servicios de exploración y explotación de hidrocarburos, aunque con diferencias
sustanciales.
Creo
en esta forma haber respondido a la cuestión planteada sobre las regalías en
los contratos derivados de la alianza estratégica, bajo el régimen del decreto
799. Si alguna duda quedare en esta compleja materia, estoy dispuesto a hacer
el esfuerzo necesario para despejarla.
Jorge Andrade Noboa
CONSULTOR LEGAL
10 de junio de 2001
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