&PrimasSipetrol (resumen)

RESUMEN

Objeto    Estudiar si la supresión del anagrama “sipetrol” en la denominación de Sociedad Internacional Petrolera en los contratos con Petroecuador generaría la obligación de pagar la prima a que se refiere el art. 7 del decreto 1363

Fecha       27/junio/2001

Destino    El representante en el Ecuador de Sociedad Internacional Petrolera de Chile, que solicita al Dr. Jorge Andrade, consultor, el estudio de  este tema.

Origen     Jorge Andrade Noboa, consultor legal petrolero

Contenido      Se demuestra, paso a paso, que en este asunto ─contrariamente a lo que piensa la DNH─ no se han dado los supuestos del art. 7 del decreto 1363 y que, por tanto, no hay lugar a las aplicaciones del decreto mencionado.

Quito, 27 de junio de 2001

Señores

Sociedad Internacional Petrolera

FILIAL DE ENAP

Santiago de Chile

CHILE

1    TEMA DE ESTE ESTUDIO

El Dr. Eduardo Pólit me pidió hace pocos días que le diera a conocer mi opinión legal sobre el siguiente caso: Sociedad Internacional Petrolera (SIP) pidió a PETROECUADOR que en los contratos de participación del bloque 7 y del bloque 21, se suprima el término SIPETROL, y sólo conste Sociedad Internacional Petrolera S.A. A su vez, PETROECUADOR ha pedido al Ministro de Energía que convoque al CEL para autorizar esta supresión en dichos contratos. La pregunta es si esta supresión implicaría el pago de las primas a que se refiere el decreto 1363 en su Art. 7.

En mi criterio (añade el Dr. Pólit) no habría tal pago ni sería aplicable el decreto 1363 porque: 1) La supresión del término SIPETROL no implica ni transferencia ni cesión de derechos ni de obligaciones contractuales; 2) Se trata de una resolución del CEL y no de <la previa autorización correspondiente del Ministro del Ramo> a que se refiere el Art. 1 del decreto 1363, cuando se trata de transferencia o cesión; 3) La supresión del término SIPETROL obedece a un acuerdo marcario con la empresa ecuatoriana SUMINISTROS INDUSTRIALES PETROLEROS SIPETROL S.A. (de propiedad y gerenciada por el hermano del Ministro de Energía) y, por tanto, no es un asunto que cae bajo la aplicación del Art. 79 de la Ley de Hidrocarburos y su reglamento 1363; 4) La supresión del término SIPETROL  de la razón social de SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA no varía la esencia del contrato de participación ni en el fondo ni en la forma; 5) tampoco hay un cambio de razón social, al que podría referirse el segundo párrafo del Art. 7 del 1363, ya que, para hablar de cambio de razón social, debería producirse tal cambio en Chile donde fue constituida la Sociedad Internacional Petrolera S.A., SIPETROL, y siempre y cuando tal cambio de razón social esté ligada a la transferencia o cesión de los contratos petroleros, que es justamente la premisa del enunciado del Art. 7. ¿Cuál es tu opinión?”.

En resumen, el tema central a analizar es si la supresión del término SIPETROL de la denominación de SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA, en el texto de los contratos de participación firmados con PETROECUADOR para los bloque 7 y 21, acarrearía a la Sociedad Internacional Petrolera la obligación de pagar la prima a que se refiere el Art. 7 del decreto 1363. Así determinado el tema, me es grato presentar el siguiente estudio (ESTUDIO).

2    ANTECEDENTES LEGALES

2.1    La Ley de Hidrocarburos: El Art. 79 de la Ley de Hidrocarburos (LH) se ha mantenido inalterado desde la expedición de esta ley en 1971 (Registro Oficial (RO) 322 de 1/oct/71) hasta la presente fecha. Este artículo declara que serán nulas la transferencia o la cesión (Transferencia) de los derechos de un contrato a favor de terceros, si han sido hechas sin la autorización del Ministro del Ramo; y añade que este hecho dará lugar a la declaración de caducidad del contrato, según lo previsto en la misma ley (Arts. 74 y siguientes).

 

La segunda parte de este artículo dispone que “El Estado recibirá una prima por el traspaso y la empresa beneficiaria deberá celebrar un nuevo contrato en condiciones económicas más favorables para el Estado y para PETROECUADOR, que las contenidas en el contrato primitivo”.

La primera parte establece la necesidad ineludible de contar con la autorización del Ministro para poder celebrar válidamente la Transferencia de derechos; la consecuencia lógica es que quien realizara la Transferencia sin dicha autorización, incurriría en nulidad del respectivo contrato. Esta es una disposición razonable, porque el Estado necesita estar seguro de que el beneficiario de la Transferencia es tan calificado o más, para el cumplimiento del contrato, que el cedente o transferente (Cedente).

La segunda parte de este Art. 79 de la LH dispone el pago de una prima a favor del Estado y la celebración, por parte del beneficiario, de un nuevo contrato con PETROECUADOR en mejores condiciones económicas para el Estado, que el contrato original. Esta disposición, como se aprecia, necesitaba de mayores precisiones y detalles para que pudiera ser cumplida, cometido que corresponde al reglamento de la ley.

2.2    Los reglamentos al Art. 79 de la LH: El Reglamento al Art. 79 de la Ley de Hidrocarburos fue expedido por medio del decreto 809 publicado en el RO 197 de 31 de mayo de 1985, y ha regido desde entonces hasta el 27 de marzo del presente año (casi 16 años), fecha en que ha sido expedido un reglamento sustitutivo, por medio del decreto 1363 publicado en el RO 293 de la indicada fecha.

Las diferencias entre el reglamento de 1985 y el de 2001 radican precisamente en lo referente al pago de la prima, que es el objeto de este ESTUDIO.

3    EL PAGO DE LA PRIMA SEGUN EL NUEVO REGLAMENTO

En este punto se tratará de dejar en claro lo que dice y dispone este nuevo reglamento (DECRETO 1363)para establecer después si SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA (SIP) debe pagar alguna prima o mejorar las condiciones económicas del contrato original, por el hecho de haber solicitado a PETROECUADOR la supresión del término SIPETROL en el texto de los contratos de participación de los bloques 7 y 21.

3.1    Transferencia en el período de exploración o explotación: Con respecto a la Transferencia durante el período de exploración, el literal a) del Art. 2 del DECRETO 1363 dice lo siguiente:

“a) Durante el período de exploración en los contratos de hidrocarburos (petróleo), y en el período de exploración e investigación, construcción de infraestructura y desarrollo del mercado, en los contratos de gas natural, la empresa transferente o cedente pagará al Estado por intermedio del Ministerio de Energía y Minas, una prima de 5.000 dólares por cada 1% de participación en el contrato transferido o cedido a terceros. La empresa a la que se ha realizado la transferencia o la cesión deberá incrementar el monto de las inversiones de capacitación previsto para el año en el cual se realice la transferencia o cesión, en proporción al porcentaje de participación adquirido; y

Con respecto a la Transferencia realizada durante el período de explotación, el Art. 2, literal b) dispone lo siguiente:

“b) Durante el período de explotación la empresa transferente o cedente pagará al Estado, por intermedio del Ministerio de Energía y Minas en concepto de prima de traspaso o cesión, el valor equivalente al 1 por mil de la utilidad neta obtenida en el año precedente al del traspaso o cesión, por cada 1% de participación que cediese o transfiriere a terceros, según la declaración de impuesto a la renta. Esta prima en ningún caso será inferior a 5.000 dólares por cada 1% de participación, por una sola vez.

El cesionario o beneficiario de la cesión o de la transferencia, entregará al Ministerio de Energía y Minas, por concepto de mejoramiento de las condiciones económicas del contrato original, 5.000 dólares por cada 1% de participación”.

Estas disposiciones, relacionadas con la naturaleza, monto y sujeto activo y pasivo, tanto de la prima de Transferencia como del mejoramiento de las condiciones económicas del contrato, no han sido objeto de ninguna modificación importante por parte del DECRETO 1363; por lo demás, la  interpretación de estas disposiciones y su aplicación ha sido uniforme en las diferentes transferencias realizadas, sin que ninguno de estos aspectos haya sido cuestionado o puesto en tela de duda.

3.2    Eliminación de las excepciones a este gravamen: En cambio, las excepciones relativas a la obligación de pagar primas por la Transferencia de derechos y de mejorar el contrato (EL GRAVAMEN), que contenía el Art. 7 del reglamento anterior (decreto 809 de 31 de mayo de 1985) han sido objeto de profundos cambios, pues el DECRETO 1363 ha eliminado todas las excepciones que consideraba el reglamento antiguo.

El reglamento antiguo excepcionaba de EL GRAVAMEN, distinguiendo dos situaciones: (a) si el contratista era un consorcio, la excepción amparaba a las Transferencias entre miembros del consorcio y las Transferencias a favor de una empresa relacionada (matriz, filial y subsidiaria) con cualquiera de los miembros del consorcio, y (b) si la contratista cedente era una sola empresa, la excepción amparaba a las Transferencias hechas a favor de una empresa relacionada con la empresa cedente. La gama de excepciones era, pues, muy amplia.

El DECRETO 1363, en su Art. 7, ha eliminado todas las excepciones al GRAVAMEN, de suerte que todas la empresas contratistas que transfieran derechos respecto de un contrato (ya sea que integren un consorcio o no) están sujetas a dichos gravámenes. Es necesario transcribir el texto de dicho Art. 7: “[Pago de prima y mejoramiento de condiciones económicas] Toda transferencia o cesión de derechos, parcial o total, a terceros o entre miembros de un consorcio o asociación, o entre empresas matrices, filiales o subsidiarias o a cualquier persona vinculada o no con el contrato principal, está sujeta al pago de la prima y al mejoramiento de las condiciones económicas del contrato en beneficio del Estado ecuatoriano.

Las empresas o consorcios involucrados en transferencias o en cesión, a cualquier título, de acciones y participaciones, siempre que ello implique un cambio actual o posterior de la operación del contrato, o que cambie su denominación o razón social, deberán sujetarse a lo previsto en el presente decreto ejecutivo respecto al pago de primas y mejoramiento de condiciones económicas del contrato.

Por consiguiente, no existirá excepción alguna que impida el pago de los montos dispuestos en este decreto, por los porcentajes y montos previstos”.

No hay, pues, excepción posible a la aplicación del GRAVAMEN cuando se trate de Transferencia de derechos de un contrato: los 3 incisos del artículo transcrito recalcan en la eliminación de toda excepción.

Más aún, el Art. 10 del mismo reglamento insiste en la misma materia: “Art. 10 [Prohibición de excepciones] Quien transfiriere o cediere no podrá oponer excepción alguna para inhibirse del cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales que asume en razón del contrato respectivo”.

3.3    Requisitos para que haya lugar a estos gravámenes: Queda claro que han sido suprimidas por el DECRETO 1363 las excepciones al GRAVAMEN, en caso de Transferencia de los derechos del contrato. Sin embargo, es importante tomar en cuenta que para que se produzca esta obligación tienen que reunirse los requisitos legales mencionados en el inciso 2 del Art. 7 del DECRETO 1363, en la forma siguiente:

    3.3.1   Supuesto esencial: Dicho inciso 2 del Art. 7 dice: “Las empresas o consorcios involucrados en transferencias o en cesión, ... deberán sujetarse a lo previsto en el presente decreto ejecutivo respecto al pago de primas y mejoramiento de condiciones económicas del contrato”. El supuesto esencial, pues, para que surja la obligación de sujetarse a este GRAVAMEN es que haya de por medio una real Transferencia de derechos del contrato a favor de un tercero. Si este supuesto no se diera, no habría lugar ni siquiera a hablar de sujeción a este gravamen, razón por la que hemos llamado a este requisito “supuesto esencial”.

Esta conclusión se desprende del tenor literal del inciso comentado: Las empresas o consorcios involucrados en transferencias o en cesión...deberán sujetarse a lo previsto en el presente decreto ejecutivo respecto al pago de primas y mejoramiento de condiciones económicas del contrato. Estar involucrado en transferencias de derechos (redacción rebuscada e impropia) no significa otra cosa que ser autor o autores de dichas transferencias, como transferentes o como beneficiarios de las mismas.

    3.3.2   Cambio en la operación del contrato: El segundo requisito para que nazca la obligación de sujetarse al GRAVAMEN es que la Transferencia “implique un cambio actual o posterior de la operación del contrato...”, como lo dice textualmente el citado inciso 2 del Art. 7 del DECRETO 1363. Esto quiere decir que la Transferencia, para que genere la obligación de la prima y mejoramiento del contrato, debe haber causado, además, un cambio actual o futuro en la operación del contrato. No se puede entender de otra manera la expresión: “...siempre que ello implique un cambio actual o posterior en la operación del contrato”, expresión que crea un condicional para que opere el verbo principal que viene después, o sea, sujetarse al GRAVAMEN: “Las empresas o consorcios involucrados en transferencias o en cesión...siempre que ello implique un cambio actual o posterior en la operación del contrato,...deberán sujetarse a lo previsto en el presente decreto ejecutivo respecto al pago de primas y mejoramiento de condiciones económicas del contrato..”.

Ahora bien, ¿Qué significa cambio actual o posterior en la operación del contrato? La operación en sentido estricto es la actividad técnica de campo que ejecuta la compañía OPERADORA para realizar la exploración y explotación de los hidrocarburos en el bloque respectivo; de esta operación trata todo el contenido del Reglamento de Operaciones Hidrocarburíferas, publicado en el RO 681 de 8 de mayo de 1987. La operación en sentido amplio es toda la actividad administrativa, técnica y financiera involucrada en el trabajo de exploración y explotación de un bloque.

Cuando el inciso 2 del Art. 7 del DECRETO 1363 dice que “Las empresas o consorcios involucrados en transferencias o en cesión..., siempre que ello implique un cambio actual o posterior de la operación del contrato...deberán sujetarse a lo previsto en el presente decreto ejecutivo respecto al pago de primas y mejoramiento de condiciones económicas”, puede estar refiriéndose a la operación del contrato en sentido estricto o en sentido amplio, pero en todo caso exige que la Transferencia produzca un cambio en la operación, para que haya lugar al pago de las primas. Si no hubiese tal cambio, no habría tampoco lugar al pago de primas, aunque haya habido Transferencia real de derechos del contrato.

Esta es una verdadera innovación del DECRETO 1363, pues exige una condición para que sea procedente cobrar la prima por el traspaso y exigir el mejoramiento del contrato. Esta innovación significa, además, dar a este gravamen establecido por el Art. 79 de la LH, una fundamentación doctrinaria distinta de la que tenía el reglamento anterior, fundamentación que ahora podría ser discutida y objetada por muchos. Sin embargo, al Ministro del Ramo toca proponer al Presidente de la República la política petrolera, y a éste formularla y eso es lo que ha hecho en este DECRETO 1363, por extraño que parezca en este punto.

 Lo que no es discutible es que el nuevo Reglamento haya dispuesto efectivamente así, esto es, que para que la Transferencia genere la obligación de cumplir EL GRAVAMEN, debe además producir un cambio actual o posterior en la operación del contrato.

    3.3.3   Cambio en el nombre: Pero esto no es todo: aparte de la condición del literal anterior, hay una segunda condición alternativa puesta por este inciso 2 del Art. 7 del DECRETO 1363, para que la Transferencia de derechos del contrato pueda generar la obligación de cumplir el GRAVAMEN: esta condición alternativa es que la Transferencia de derechos cambie la denominación o razón social de los involucrados en las transferencias o cesiones. Esto se desprende del tenor literal del inciso 2 del Art. 7 del DECRETO 1363: “Las empresas o consorcios involucrados en transferencias o en cesión...siempre que ello implique un cambio actual o posterior de la operación del contrato, o que cambie su denominación o razón social, deberán sujetarse a lo previsto en el presente decreto ejecutivo respecto al pago de primas y mejoramiento de condiciones económicas del contrato”.

Por consiguiente, si la Transferencia en cuestión no cambia la operación del contrato ni cambia la denominación o razón social de los involucrados en la Transferencia, éstos no están obligados a sujetarse a lo previsto en el nuevo Reglamento respecto al pago de primas y mejoramiento de condiciones económicas del contrato. Hemos dicho condición alternativa porque no es una segunda condición acumulativa, es decir que para que sea procedente el cobro de las primas es suficiente que se cumpla una de las dos condiciones. Ha sido necesario hacer estos análisis verbales, porque la redacción gramatical de este segundo inciso del Art. 7 del nuevo Reglamento dista mucho de ser un modelo de propiedad y corrección idiomática, por lo que se prestará a muchos equívocos.

    3.3.4    Ejemplos: Para ilustrar lo dicho con un ejemplo, supongamos que el Consorcio ALFA-BETA-GAMA, integrado por estas 3 empresas, es contratista de PETROECUADOR para la exploración y explotación de hidrocarburos en un determinado bloque y que el operador del contrato es la empresa EQUIS, operación que en este ejemplo suponemos que no sufre ningún cambio.

    *    Si ALFA, BETA Y GAMA transfieren la totalidad de sus derechos a ZETA (un tercero), deberían pagar la prima al Estado porque se habrían dado los requisitos del inciso 2 del Art. 7 del Reglamento, a saber, transferencia real de derechos y cambio en la denominación del mismo contratista, pues el consorcio ALFA-BETA-GAMA no existiría ya más en el contrato, siendo sustituido por ZETA; además, ZETA debería celebrar otro contrato mejorando sus condiciones económicas.

    *    Pero si ALFA transfiere a GAMA la mitad de sus derechos del contrato, no habría lugar al gravamen porque, aunque hay transferencia de derechos, no habría ningún cambio de denominación en ALFA ni GAMA ni en el Consorcio, con lo que no se habrían cumplido al menos 2 de los requisitos establecidos por el Art. 7 del DECRETO 1363, explicados en el punto 2.3 de este ESTUDIO.

    *    Si la empresa ALFA cambia su denominación o razón social y comienza a llamarse YOTA, pero no realiza ninguna Transferencia de sus derechos, no se habría dado el supuesto esencial del DECRETO 1363 a que se refiere el punto 2.3.1 de este ESTUDIO y, por tanto, no habría lugar a sujetarse al cumplimiento del GRAVAMEN. En este caso, lo único que habría que hacer es un cambio no sustancial del contrato, debido a que ALFA, uno de los integrantes del Consorcio, cambió de nombre.

4    EL CASO DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA (SIP)

¿Cuáles son los actos o hechos históricos realizados por SIP, relacionados con transferencias de derechos de sus contratos en los bloques 7 y 21 celebrados con PETROECUADOR, y en qué situación jurídica se encuentra esta empresa estatal petrolera respecto de sus supuestas obligaciones de pagar los gravámenes establecidos por el Art. 79 de la LH y el Art. 2 y 7 del DECRETO 1363?

4.1    Los hechos cronológicos:

    4.1.1   El 7 de julio de 1997 se celebra una transacción entre la SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA S.A., SIPEROL, de nacionalidad chilena, y la SUMINISTROS INDUSTRIALES PETROLEROS S.A., SIPETROL, ecuatoriana, por medio de la cual se pone fin a una demanda de conciliación propuesta por esta última empresa ante el Centro de Conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Quito; la transacción consiste básicamente en que SIPETROL chilena se compromete a no usar en el Ecuador el anagrama de su nombre “SIPETROL”, en vista de que SUMINISTROS INDUSTRIALES PETROLEROS registró legalmente en el Ecuador el mismo nombre comercial SIPETROL, con mucha antelación, razón por la que tiene derecho exclusivo en el Ecuador al uso de dicho nombre.

Nótese que este no es un acuerdo transaccional para cambiar el nombre de la empresa estatal chilena, sino sólo para el uso del nombre de esta empresa en el Ecuador. (Véase ANEXO 1 adjunto) 

     4.1.2   El 24 de septiembre de 1997 en Santiago de Chile se eleva a escritura pública el Acta de 31 de julio de 1997 de la Sesión 88 del DIRECTORIO DE SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA S.A., en la que se aprueba la transacción realizada en el Ecuador, entre SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA S.A., Sucursal Ecuador, y SUMINISTROS INDUSTRIALES PETROLEROS S.A. el 27 de julio de 1997, transacción por la que se precaven litigios eventuales en relación al conflicto marcario suscitado entre las partes, mediante un acuerdo sobre el uso del nombre de la empresa estatal chilena en Ecuador. (Véase ANEXO 2 adjunto)

    4.1.3   El 2 de octubre de 1997 se protocoliza en la notaria 27 del cantón Quito, el Acta anterior de 31 de julio de 1997 elevada a escritura pública en Santiago. El 19 de diciembre de 1997, el notario 27 del cantón Quito anota este particular al margen de la escritura pública de DOMICILIACION de SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA de septiembre de 1992. El 27 de enero de 1998 cosa igual hace el notario 17 de Guayaquil al margen de la escritura de constitución de 17 de marzo de 1986 de SUMINISTROS INDUSTRIALES PETROLEROS S.A. (Véase ANEXO 2 adjunto, pág 4)

    4.1.4   El 12 de diciembre de 1997, el Intendente de Compañías de Quito expide la Resolución 97.1.1.1.3062, en la que califica como suficientes los documentos otorgados en el exterior relativos a la supresión del término SIPETROL en la denominación de SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA, SIPETROL S.A., a base del acuerdo transaccional celebrado el 7 de julio de 1997 entre esta última empresa y SUMINISTROS INDUSTRIALES PETROLEROS, SIPETROL S.A. para poner fin  al litigio marcario, de tal manera que la empresa chilena se identificará en el futuro, en el Ecuador, con el nombre de SOCIEDAD INTERNACIONAL ETROLERA S.A. Se refiere esta Resolución también al uso del nombre de SIP en el futuro y en el Ecuador, no a ninguna reforma sobre el nombre de esta empresa estatal chilena. (Véase ANEXO 3 adjunto, pág 1 y 2)

Constan luego las protocolizaciones e inscripciones de esta Resolución en la notaría 27 del cantón Quito, en la Registraduría Mercantil del mismo cantón y en el Registro de la Dirección Nacional de Hidrocarburos. (Véase ANEXO 3 adjunto, pág 3 y 5)

    4.1.5   El 24 de agosto del 2000 los apoderados de las compañías KERR MCGEE ECUADOR, SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA S.A. y de PREUSSAG ENERGIE, integrantes del Consorcio contratista del bloque 7 (KERR MCGEE ECUADOR, ENERGY CORPORATION, SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA S.A., PREUSSAG ENERGIE GMBH y LATINOAMERICANA PETROLERA NUMERO DOS S.A.) solicitan a PETROECUADOR que se elimine el anagrama SIPETROL del nombre de SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA, SIPETROL S.A. en la escritura pública del contrato de exploración y explotación del bloque 7, y que ponga en conocimiento del CEL esta solicitud para que califique esta modificación contractual como no esencial. Hay, pues, una modificación del contrato, pero no una modificación del nombre sino sólo del uso del nombre. (Véase ANEXO 4 adjunto)

    4.1.6   El 18 de abril del 2001 el Dr. Eduardo Pólit, como apoderado general de SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA S.A.  SIPETROL, solicita al Presidente Ejecutivo de PETROECUADOR la misma eliminación del anagrama SIPETROL del nombre de SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA S.A. SIPETROL en el contrato de participación en el bloque 21, celebrado por PETROECUADOR y el consorcio ORIX ECUADOR ENERGY COMPANY, SANTA FE MINERALES DEL ECUADOR S.A., SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA, SIPETROL, S.A. y COMPANIA LATINOAMERICANA PETROLERA S.A., el 20 de marzo de 1995. Pide adicionalmente tomar en cuenta que la Superintendencia de Compañías dispuso la supresión legal del término SIPETROL de la razón social de SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA S.A. SIPETROL en el referido contrato. (Véase ANEXO 5 adjunto)

    4.1.7   El 30 de mayo de 2001 el Coordinador de Trámites por Infracciones, de la DNH, envía una nota al Director Nacional de Hidrocarburos en la que expresa que “el 28 de agosto de 2000, comunican (no dice quiénes) que se dé cumplimiento a la Resolución 97.1.1.1 de 12 de diciembre de 1997 del Intendente de Compañías de Quito, mediante el cual (sic) se procedió con la supresión del término Sipetrol de la denominación de SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA S.A. SIPETROL S.A...”. Luego transcribe la cláusula 16.3 del contrato de participación del bloque 7 y el contenido del Art. 77 de la LH, para concluir que la contratista debió poner en conocimiento del Ministerio y de PETROECUADOR la supresión del término SIPETROL. Termina enviando al Director de Hidrocarburos un proyecto de providencia para abrir un expediente administrativo en contra de SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA S.A. (Véase ANEXO 6 adjunto)

El mismo Coordinador de Trámites por Infracciones, en la misma fecha 30 de mayo de 2001, envía al Director de Hidrocarburos una nota idéntica a la anterior, pero relativa al contrato de partición en el bloque 21. (Véase ANEXO 7 adjunto)

    4.1.8   El DIRECTOR NACIONAL DE HIDROCARBUROS expide el 31 de mayo del 2001, una providencia en que (1) avoca conocimiento de la modificación del nombre de SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA, SIPETROL S.A., realizada sin observancia de la cláusula 16.3 del contrato de participación celebrado por dicha empresa estatal el 20 de marzo de 1995 para el bloque 21 y el consorcio ORIX ECUADOR ENERGY COMPANY, SANTA FE MINERALES DEL ECUADOR S.A., SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA S.A.SIPETROL y LATINOAMERICANA PETROLERA S.A.; (2) expresa que dicha inobservancia se sanciona de conformidad con el Art. 77 de la LH; (3) ordena notificar al representante de SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA S.A. para que en el término de 15 días presente las pruebas de descargo y (4) dispone la apertura de un expediente administrativo. (Véase ANEXO 8 adjunto)

 

    4.1.9   En la misma fecha el DIRECTOR DE HIDROCARBUROS expide una providencia exactamente igual a la anterior, por la modificación del nombre de SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA S.A. SIPETROL en el texto del contrato de exploración y explotación de hidrocarburos en el bloque 7 celebrado el 23 de marzo de 2000, entre PETROECUADOR y las compañías KERR MCGEE ECUADOR ENERGY CORPORATION, PREUSSAG ENERGIE GMBH, SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA, SIPETROL S.A. y LATINOAMERICANA PETROLERA NÚMERO DOS S.A. (Véase ANEXO 9 adjunto)

4.2    ¿Los actos de 4.1 generan el gravamen del Art.79 de la LH?:

Los actos de SIP quedan completa y transparentemente enumerados en el punto 4.1 anterior. Nos toca averiguar ahora, frente a la LH y los contratos celebrados por SIP en el Ecuador, si se han cumplido los supuestos y condiciones que establece la LH y su reglamento, para que la empresa chilena Estatal, SIP, sea sujeto pasivo del pago del gravamen establecido por el Art. 79 de la LH.

    4.2.1 El supuesto esencial de 3.3.1 de este ESTUDIO: Como es muy fácil de advertir a base de lo expuesto en el punto 3.3 de este ESTUDIO, al cual nos remitimos, SIP no ha incurrido en ninguno de los supuestos y condiciones establecidas por el Art. 7 del DECRETO 1363 por el que se expidió el nuevo Reglamento al Art. 79 de la LH. Efectivamente, no se da el supuesto esencial del punto 3.3.1 de este ESTUDIO, para que haya lugar al pago del gravamen del Art. 79 de la LH, por la sencillísima razón de que ninguno de los actos descritos en el punto 4.1 de este ESTUDIO se refiere a transferencia alguna de derechos por parte de SIP a favor de otro, ni la empresa estatal ha transferido a nadie ninguno de sus derechos en los contratos de participación con PETROECUADOR en los bloques 7 y 21, ni ha pensado hacerlo nunca.

La Transferencia real de derechos del contrato es el presupuesto esencial para el pago de dicho gravamen, porque el Art. 79 de la LH lo dice y lo repite el Art. 7, inciso 2, del DECRETO 1363, como detalladamente queda demostrado en el punto 3.3.1 de este ESTUDIO. Sin una Transferencia efectiva de derechos ni siquiera se puede concebir la obligación de pagar dicho gravamen. Aunque se cumplieran las dos condiciones alternativas de que habla dicho artículo 7, inciso 2 del DECRETO 1363 (cambio en la operación contractual y cambio en el nombre), no puede haber lugar al gravamen del Art. 79 de la LH, si falta el supuesto esencial, la transferencia de derechos

Por consiguiente, SIP no ha estado nunca obligada al pago del gravamen del Art. 79 de la LH (pago de primas por la Transferencia y mejoramiento del nuevo contrato).

    4.2.2 La condición de 3.3.2 (cambio en la operación contractual): El Art. 7, inciso 2, del DECRETO 1363, como ya lo hemos visto, dice: ”Las empresas o consorcios involucrados en transferencias o en cesión, siempre que ello implique un cambio actual o posterior de la operación del contrato... deberán sujetarse a lo previsto en el presente decreto respecto al pago de primas y mejoramiento...del contrato”. Este artículo, pues, exige dos cosas para que nazca la obligación de pagar el gravamen: existencia del supuesto esencial (la Transferencia de derechos) y cumplimiento de la condición (que ello implique cambio en la operación del contrato).

En el presente caso no se ha dado ningún cambio en la operación del contrato, por el acuerdo de supresión del anagrama SIPETROL en el nombre de SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA S.A., como lo sabe perfectamente PETROECUADOR y el Ministerio de Energía y la Dirección de Hidrocarburos (DNH). Por consiguiente, al no haberse dado la Transferencia de derechos (presupuesto esencial) ni el cambio en la operación del contrato (condición adicional puesta por el Art. 7 del DECRETO 1363), mal puede darse la obligación a cargo de SIP de pagar los gravámenes del Art. 79 de la LH.

     4.2.3 Condición alternativa de cambio en el nombre: Para que se genere la obligación de pagar el gravamen del Art. 79 de la LH, como lo hemos dicho en el punto 3.3.3 de este ESTUDIO, el Art. 7, inciso 2, del DECRETO 1363 exige la presencia de dos factores: el primero, el supuesto esencial, a saber, la existencia real de una Transferencia de derechos, y el segundo, el cumplimiento de una condición alternativa, o sea, una de estas dos condiciones: o cambio en la operación del contrato o cambio en el nombre o razón social, como resultado de la Transferencia de derechos: ”Las empresas o consorcios involucrados en transferencias o en cesión, siempre que ello implique un cambio actual o posterior de la operación del contrato, o que cambie su denominación o razón social, deberán sujetarse a lo previsto en el presente decreto respecto al pago de primas y mejoramiento...del contrato”.

En el punto anterior hemos demostrado que no se ha dado la condición de cambio en la operación contractual; ¿se habrá dado cambio en la denominación o razón social? No se ha dado cambio en el nombre o razón social de SIP, sino un cambio en el uso del nombre, por efecto de la transacción mencionada en 4.1.1 y de la aprobación de la Superintendencia de Compañías aludida en 4.1.4 de este ESTUDIO. (Véanse ANEXOS 1 y 3, adjuntos)

 Pero no ha habido cambio en el nombre ni en la personalidad jurídica de SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA S.A. SIPETROL, constituida en Chile y domiciliada en Ecuador. Al haber sido cambiado el uso del nombre de la empresa SIP, ha cambiado externamente la denominación del consorcio contratista de PETROECUADOR, pero tampoco ha cambiado en este caso la identidad de dicho consorcio, ya que todos sus integrantes son idénticos a sí mismos antes y después del cambio en el uso del nombre de SIP. Si no ha habido este cambio, no se ha cumplido la condición alternativa, razón por la que no puede haber lugar a la obligación de cumplir el gravamen del Art. 79 de la LH.

Pero supongamos, por hipótesis, que se hubiera producido un cambio verdadero no sólo en el uso del nombre sino en el nombre mismo de SIP y que, por la misma causa, se hubiese dado una modificación verdadera en la denominación del consorcio contratista de PETROECUADOR; en este supuesto no habría lugar al pago del mencionado gravamen porque estas condiciones alternativas operan sólo cuando se da el presupuesto esencial, que es la Transferencia real de derechos por parte de SIP; bien sabido es que, en el caso que estudiamos, no se ha dado ninguna Transferencia de derechos por parte de SIP. Así lo dice el tantas veces citado inciso 2 del Art.7 del DECRETO 1363: ”Las empresas o consorcios involucrados en transferencias o en cesión, siempre que ello implique un cambio actual o posterior de la operación del contrato, o que cambie su denominación o razón social, deberán sujetarse a lo previsto en el presente decreto respecto al pago de primas y mejoramiento...del contrato”.

Por consiguiente, al no haberse dado ninguna Transferencia de derechos por parte de SIP, aunque se hubiese dado un cambio verdadero en la razón social de esta misma empresa (que es la hipótesis en que nos hemos puesto) y un cambio en la denominación del consorcio contratista de Petroecuador, no habría lugar al pago del gravamen del Art. 79 de la LH, porque el presupuesto esencial para la obligación de cumplir el gravamen es que haya Transferencia de derechos del contrato. 

    4.3      Lo que se ha dado en el presente caso:

Queda demostrado que en el caso de SIP, no ha habido Transferencia de derechos respecto del contrato de participación en el bloque 7 ni respecto del contrato del bloque 21; tampoco se ha dado cambio en la operación de ninguno de los contratos mencionados, ni cambio real de la razón social de SIP sino sólo un cambio en el uso del anagrama SIPETROL.

Este cambio en el uso del anagrama SIPETROL, acordado mediante transacción entre SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA S.A.SIPETROL y SUMINISTROS INDUSTRIALES PETROLEROS S.A.SIPETROL, aprobado por la Superintendencia de Compañías, inscrito en el Registro Mercantil del cantón Quito el 14 de agosto del 2000 y finalmente en el Registro de Hidrocarburos el 14 de septiembre del 2000, hizo que los integrantes del consorcio contratista para el bloque 7, solicitaran a PETROECUADOR el 24 de agosto de 2000: que ponga en conocimiento del CEL estos particulares para que califique este cambio contractual de no esencial, de acuerdo con lo que dispone el Art. 31 del Reglamento a la Ley 44, y en esta forma se pueda otorgar la escritura de modificación del contrato respectivo. (Véanse ANEXOS 1,3 y 4 adjuntos)

El 27 de octubre del 2000, el Presidente Ejecutivo de PETROECUADOR pidió al Ministro de Energía, por medio del oficio 490-PEP-2000-4632, someter a consideración del CEL la supresión del término SIPETROL, en el contrato de participación del bloque 7, señalando que tal cambio no afectaba a la esencia del mismo. Por su parte, el apoderado general de SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA S.A. solicitó al Presidente Ejecutivo de PETROECUADOR, el 18 de abril de 2001, el mismo cambio en el contrato de participación del bloque 21.  (Véase ANEXO 5, adjunto)

Esta modificación en ambos contratos era necesaria exclusivamente para cumplir con la transacción celebrada entre SIP y SUMINISTROS INDUSTRIALES PETROLEROS S.A., aprobada por la Superintendencia de Compañías, transacción que es un acuerdo marcario entre dos personas, que no cambia la personalidad jurídica de las empresas ni su razón social ni sus relaciones con PETROECUADOR dentro de los contratos respectivos. (Véanse ANEXOS 1 y 3, adjuntos)

En el presente caso, por tanto, no se han cumplido los requisitos puestos por el inciso 2 del Art. 7 del DECRETO 1363, por lo que no hay lugar al pago de la prima ni al mejoramiento de las condiciones del contrato.

    4.4    Las providencias expedidas por la DNH:

En los puntos 4.1.7 y 4.1.8 de este ESTUDIO constan las actuaciones de la DNH con respecto a la supresión del anagrama SIPETROL del nombre de SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA S.A. SIPETROL en los contratos de participación en los bloques 7 y 21: en resumen este órgano de control (a) avoca conocimiento de la supresión de SIPETROL de la denominación SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA S.A.; (b) expresa que dicha supresión se ha realizado sin haber observado lo que dispone la cláusula 16.3 del contrato de participación; (c) manifiesta que esta inobservancia se sanciona según el Art. 77 de la LH, y (d) concede 15 días para que se presenten pruebas de descargo. (Véanse los ANEXOS 8 y 9, adjuntos)

Todo esto luce ligero y precipitado, pero valga referirse al literal (b) anterior, que merece ser comentado:

    4.4.1   La supresión de dicho anagrama en los contratos respectivos no es un hecho realizado, como erróneamente afirma la DNH, sino un hecho que se pretende realizar: efectivamente hasta la fecha no se han hecho las modificaciones pedidas por SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA S.A. en los contratos de participación en los bloques 7 y 21; lo que se ha hecho es un acuerdo entre SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA S.A y SUMINISTROS INDUSTRIALES PETROLEROS S.A. por el que la primera “se compromete a la no utilización del anagrama SIPETROL dentro de la jurisdicción territorial de la República del Ecuador...”.

Como consecuencia de este acuerdo, SIP ha solicitado al Presidente Ejecutivo de PETROECUADOR la modificación no esencial de los contratos referidos para eliminar dicho anagrama del nombre de SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA S.A., siguiendo para ello el trámite que estipula la cláusula 16.3 en ambos contratos, a saber: “Cualquier cambio de la razón social de cualesquiera de las compañías que integran la Contratista, o de transformación de cualesquiera de las compañías que integran la Contratista o de los convenios de consorcios o asociaciones que pudieran darse, y que según la ley no cambian su personería jurídica, tanto este contrato como las obligaciones derivadas del mismo  quedarán vigentes en su totalidad. Sin embargo, deberá participarse previamente a PETROECUADOR y al Ministerio del Ramo para los fines legales pertinentes, sobre tales cambios y se celebrará un contrato adicional modificatorio entre PETROECUADOR y la compañía transformada o modificada de nombre, en el que se dejará constancia de estos particulares, quedando en todo vigentes los términos de este contrato”.

Que se ha dado a conocer primero a PETROECUADOR esta modificación, consta del oficio de 24 de agosto de 2000 dirigido al Presidente Ejecutivo de PETROECUADOR por los integrantes del consorcio contratista en el bloque 7, entre los que está SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA S.A.; con respecto al contrato de participación en el bloque 21, consta que se participó del particular a PETROECUADOR por el representante de SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA S.A., doctor Eduardo Pólit, el 18 de abril del 2001 (Véanse los ANEXOS 4 y 5 adjuntos), peticiones que no han sido atendidas por el Ministro de Energía, pues no ha reunido al CEL con este fin.

Por consiguiente, el cambio en el nombre de SIP en los contratos respectivos no se ha dado todavía, estando al momento en trámite la petición respectiva, razón por la que la DNH ha procedido intempestivamente preparándose a juzgar una modificación de contrato inexistente.

4.4.2   De las comunicaciones mencionadas se desprende, por otra parte, que SIP ha dado a conocer el particular a PETROECUADOR, como lo estipula la referida cláusula contractual; y que posteriormente se ha dado a conocer el mismo asunto al Ministro del Ramo por medio del oficio 490-PEP-2000-4632 de 27 de octubre del 2000. Por consiguiente SIP ha dado cumplimiento a la cláusula 16.3 del contrato, razón por la que la DNH no tiene fundamento para afirmar que se ha dado inobservancia de dicha cláusula, ni menos para citar el Art. 77 de la LH y disponerse a sancionar a la empresa estatal chilena por una infracción que no ha cometido.

5    CONCLUSION

El tema de este estudio quedó resumidamente planteado en el punto 1 y consistió en averiguar si la supresión del término SIPETROL de la denominación de SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA, en el texto de los contratos de participación firmados con PETROECUADOR para los bloque 7 y 21, acarrearía a la SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA S.A. la obligación de pagar la prima a que se refiere el Art. 79 de la LH y el Art. 7 del decreto 1363. La respuesta es categóricamente negativa por las siguientes razones:

    5.1    Analizados los hechos o actos realizados por SIP relacionados con este asunto, descritos en el punto 4.1, no se ha generado ninguna obligación de satisfacer el gravamen establecido por el Art. 79 de la LH y Art. 7 del mencionado Reglamento, o sea, el pago de primas por la Transferencia de derechos y el mejoramiento del nuevo contrato, como se demuestra en el punto 4.2 de este ESTUDIO.

    5.2    No se ha generado la obligación de satisfacer el gravamen del Art. 79 de la LH, porque no se ha dado el supuesto esencial para el pago de primas (Transferencia real de derechos) ni se han cumplido las condiciones alternativas (modificación de la operación del contrato o modificación del nombre), a que se refieren los puntos 3.3 y 4.2.

    5.3    Aunque no ha habido ninguna modificación en el nombre de SOCIEDAD INTERNACIONAL PETROLERA S.A. SIPETROL, como consta de los puntos 4.1.1 y 4.1.2, ha habido necesidad de modificar los contratos en que interviene SIP sobre los bloques 7 y 21 para dar cumplimiento a una transacción sobre el uso del anagrama SIPETROL, como se expresa en el punto 4.3., modificación que no incide en el contenido de los referidos contratos ni en la conformación de las partes contratantes.

    5.4      Para dichas modificaciones contractuales, se han seguido los procedimientos exigidos por las normas legales y por la cláusula 16.3 de los respectivos contratos sobre los bloques 7 y 21, modificaciones que se encuentran en trámite.

    5.5    Finalmente, las providencias expedidas por la DNH sobre esta modificación contractual, en que se habla de inobservancia del contrato, carecen de fundamento y oportunidad, como queda analizado en el punto 4.4.

Jorge Andrade Noboa

Consultor Legal