JEFE DEL COMANDO CONJUNTO

Quito, 4 de Octubre de 1999  (jan)

Sr. General de Ejército

NN

JEFE DEL COMANDO CONJUNTO

Presente

Me cumple, señor General, informarle sobre los aspectos legales del documento titulado “CONVENIO MARCO DE COOPERACION MUTUA ENTRE PETROECUADOR Y LAS FF.AA PARA PARTICIPAR EN FORMA ACTIVA Y DIRECTA EN LA PRODUCCION, INDUSTRIALIZACION, COMERCIALIZACION Y DE MANERA ESPECIAL EN EL ALMACENAMIENTO,DISTRIBUCION Y COMERCIALIZACION DE DERIVADOS DE PETROLEO E HIDROCARBUROS A NIVEL NACIONAL”

1    Objeto del Convenio de Alianza Estratégica: Según se desprende del texto de este “Convenio Marco”, Petroecuador y las Fuerzas Armadas (FF.AA.) tratan de realizar propiamente una “Alianza Estratégica” (Alianza), o sea, un marco convencional general que tiene por objeto intercambiar las fortalezas y debilidades de una institución con las debilidades y fortalezas de otra, de suerte que esta alianza sea un instrumento de recíproca complementación e integración; el objeto amplio de esta Alianza, según el documento indicado,  sería el desarrollo de las actividades de PRODUCCION, INDUSTRIALIZACION Y COMERCIALIZACION DE DERIVADOS DEL PETROLEO, y de manera especial el ALMACENAMIENTO, TRANSPORTE Y COMERCIALIZACION DE GLP, actividades en las que las FF.AA. están dispuestas a invertir los recursos necesarios por medio del Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, ISSFA.

Se menciona como una actividad puntual derivada de esta Alianza al TRASLADO DE LAS INSTALACIONES DE EL BEATERIO a los terrenos de Petroecuador en ITULCACHI.

Según este OBJETO, las actividades en que podría concretarse la Alianza Estratégica son todas las de la industria petrolera. Es indispensable que esto se defina con mucha precisión entre Petroecuador y las FF.AA. porque de esta definición depende conocer el régimen legal al que estaría sujeta cada actividad y los instrumentos legales necesarios para llevarla a ejecución (reglamentos, convenios específicos, etc.).

2    Convenios Específicos derivados de la Alianza Estratégica: Una vez firmada la Alianza Estratégica, es necesario que se vayan identificando, por acuerdo de las partes, los proyectos individualizados en que se quiera concretar la Alianza; identificado un proyecto concreto, tiene que instrumentarse por medio de un CONVENIO ESPECIFICO, uno para cada proyecto, en el que debe determinarse con toda precisión el objeto del convenio, los plazos, los costos y precios, el financiamiento, las obligaciones y derechos de las partes, los procedimientos de administración del Convenio y otras estipulaciones que puedan hacer falta.

3    Regímenes legales aplicables: Para saber cómo hay que llevar a ejecución la Alianza Estratégica y, por consiguiente los Convenios Específicos derivados de ella, es preciso determinar el régimen legal a que estaría sujeto cada grupo de las actividades mencionadas en el punto 1 de este informe, de acuerdo con la legislación actual, ya que no todas las actividades tienen un mismo régimen legal de contratación. Estos regímenes legales son los siguientes:

a)   Contratos del art. 2 y 3 de la Ley de Hidrocarburos (LH): El art. 2 se refiere a la actividad  de EXPLORACION Y EXPLOTACION DE HIDROCARBUROS y puede concretarse en un contrato de ASOCIACION, PARTICIPACION, PRESTACION DE SERVICIOS, COMPAÑÍAS MIXTAS, CAMPOS MARGINALES Y GESTION COMPARTIDA.

            El art. 3 de la LH se refiere al TRANSPORTE POR OLEODUCTOS, REFINACION, INDUSTRIALIZACION, ALMACENAMIENTO Y COMERCIALIZACION y puede concretarse en contratos de ASOCIACION, CONSORCIO, OPERACION, COMPAÑIAS MIXTAS O CUALQUIER OTRA FORMA DE DELEGACION.

Todas estas actividades y contratos, sin excepción, deben ser adjudicados mediante una licitación especial, bajo la dirección del Comité Especial de Licitaciones, CEL, y con sujeción a los reglamentos y bases que expida el Presidente de la República para cada caso. El art. 19 de la LH lo  dispone así, porque estos contratos son muy importantes e implican una delegación de las facultades públicas de Petroecuador, que ahora realiza dichas actividades por mandato de la ley, a favor de otra empresa pública o privada. Por ejemplo, entregar a alguna empresa privada o estatal la gestión completa de la comercialización externa o interna que ahora es realizada por Petroecuador, o entregar a una empresa la operación, dirección y gestión del SOTE.

Tal como está la legislación, si Petroecuador y las FF.AA. quisieran ejecutar un Convenio Específico sobre los temas de los arts 2 y 3 de la Ley, derivado de la Alianza Estratégica, tendrían que someter el asunto a licitación pública, lo que no permitiría ejecutar dicha Alianza, como es obvio. Sin embargo, existe e mi modo de ver una solución legal que permitiría ejecutar la Alianza en estas materias, (por ejemplo, la explotación de un campo marginal o de un bloque fronterizo o la captación del gas que se desperdicia para aprovecharlo económicamente), solución legal que se expone en el punto 4 de este informe.

b)         Las actividades del art. 68 de la LH: Es decir, el ALMACENAMIENTO, TRANSPORTE, DITRIBUCIÓN Y VENTA AL PÚBLICO EN EL PAIS DE LOS DERIVADOS DE LOS HIDROCARBUROS, adquiriéndolos en las refinerías del país o importándolos.

Estas son las actividades que ahora realizan libremente las comercializadoras de derivados (SHELL, TEXACO, etc.) y los distribuidores (bombas de gasolina) para lo cual no hace falta contrato sino solo la calificación de Petroecuador, según lo ordena el art. 49 del Reglamento de la Ley 44 (RL44). Al momento deben proveerse de los combustibles de Petroecuador.

Como se advierte, estas actividades pueden ser realizadas en el Ecuador por cualquiera que sea calificado por el Ministerio, sin necesidad de concurso ni contrato. Esta actividad debe sujetarse al Reglamento para Almacenamiento, Transporte, Comercialización y Venta al Público de los Derivados (Acuerdo 347)

A este grupo pertenecen las actividades de comercialización de GLP, pero están sujetas a una normativa especial que consta en el Reglamento para la Comercialización del Gas Licuado de Petróleo (Acuerdo 3989).

 

Todas estas actividades podrían ser ejercidas por las FF.AA. bajo el marco de la Alianza, sin necesidad de ningún otro requisito, con tal que el órgano militar que vaya a ejecutar esta actividad sea calificado por el Ministerio de Energía.

c)         Obras y servicios específicos: finalmente, la provisión de bienes, la realización de obras y servicios específicos para Petroecuador [como el traslado de las instalaciones del Beaterio a Itulcachi, el mantenimiento de instalaciones y campamentos, el transporte terrestre de combustibles, la venta de cilindros para gas, o el mantenimiento de carreteras en el Oriente que realiza el Cuerpo de Ingenieros del Ejército, etc.] puede ser prestado por cualquiera empresa pública o privada a la que el Consejo de Administración de Petroecuador haya adjudicado el contrato respectivo después de un concurso realizado con sujeción al Reglamento de Contratación de Petroecuador.

Como se advierte, estas actividades están sometidas a ofertas y concurso, según el Reglamento de Contrataciones de Petroecuador, por lo que en estas materias las FF.AA. no podrían ejecutar la Alianza Estratégica, a menos que se reforme dicho reglamento introduciendo una excepción al concurso precisamente para estas Alianzas.

4    Ejecución de la Alianza Estratégica: Como queda indicado, las actividades de los puntos 3 a) y 3 c), derivadas de la Alianza, no podrían ejecutarse con la legislación que está vigente. Para solucionar este inconveniente legal es necesario lo siguiente:

a)  Los convenios específicos derivados de la Alianza no pueden ser objeto de concurso ni licitación porque estos contratos se realizan “intuitu personae”, es decir, por razón de la persona y no por razón de la cosa. Para que las actividades de los arts. 2 y 3 de la LH puedan ejecutarse bajo la Alianza, sería necesario que los respectivos convenios se sujeten a una modalidad contractual distinta de aquellas que se mencionan en los arts. 2 y 3 de la LH.

      Esta modalidad distinta puede ser creada mediante una ley o mediante un decreto ejecutivo (reglamento) del Presidente de la República, que desarrolle la normativa necesaria para estos convenios; al no estar esta nueva modalidad contractual comprendida entre las modalidades a las que se refiere el art. 2 y 3 de la LH, no estaría tampoco sujeta a la licitación que dispone el art. 19 de la LH.

    El Presidente de la República puede crear esta nueva modalidad de acuerdo con la facultad que le da el art. 10 de la Ley Especial de Petroecuador. Por lo demás, esta normativa serviría para la ejecución de todas las alianzas estratégicas que ha celebrado Petroecuador con otras empresas estatales petroleras con aprobación de los Gobiernos respectivos y que, hasta hora, no han podido ejecutarse por falta de esta normativa.

b)     En cuanto a los contratos de obras y servicios específicos [punto 3 c) de este informe] los convenios específicos derivados de la Alianza podrían ejecutarse mediante la expedición por el Presidente de la República de un decreto ejecutivo que modifique el art. 18 del Reglamento de Contratación de Petroecuador, introduciendo una excepción al concurso en beneficio de los convenios específicos derivados de Alianzas Estratégicas. Si este Reglamento se modificó para posibilitar expresamente la entrega gratuita de los campos petroleros marginales de Ancón a la ESPOL, con mayor razón podría modificarse en beneficio de estos convenios específicos que no son gratuitos.

5    Traslado de las instalaciones a ITULCACHI: Dada la urgencia que reviste este proyecto, podría llevarse a efecto mediante un contrato común de servicios específicos entre las FF.AA y Petroecuador, usando la facultad que el art. 18 literal a) del Reglamento de Contratación concede al Presidente de Petroecuador [calificar un proyecto de emergente], en cuyo caso puede celebrarse el contrato sin concurso previo.

No cabría esperar la instrumentación de la Alianza Estratégica [que va a depender de muchas voluntades] para celebrar este contrato de traslado de instalaciones.

6    Sugerencias al proyecto de Convenio Marco enviado: En primer lugar, no debería llamarse “Convenio Marco de Cooperación...” sino Convenio de Alianza Estratégica entre Petroecuador y las FF.AA. para....”, porque este es un nombre moderno que se da a estos convenios y que facilita la conceptuación e instrumentación legal sobre este tema.

En cuanto al contenido, el texto de este Convenio Marco es demasiado escueto e incompleto y, tal como está, dificultará la realización de convenios específicos que de él quieran derivarse: necesita precisión en el objeto y en los objetivos que se persiguen, en los procedimientos, en los órganos competentes de administración de la Alianza, en las empresas u organismos por medio de los cuales podrán las partes ejecutar los convenios específicos, en la determinación del régimen legal al que estará sujeta etc. etc. Sugiero que sea completado en estos aspectos, a juicio de los autores del proyecto, cosa que se puede hacer con textos muy cortos.

7    Celebración de la Alianza Estratégica: Completado adecuadamente el texto de esta Alianza, podría ser suscrita por el Presidente de Petroecuador y por el órgano representativo de las FF.AA, previa aprobación del Consejo de Administración, de acuerdo con la facultad establecida en el art. 3 del Reglamento de Contratación y literales e) y k) del art. 12 del Reglamento General de la Ley Especial de Petroecuador.

Muy Atentamente,

Jorge Andrade Noboa

ASESOR DEL JEFE DEL COMACO