Quito, 30 de mayo de 2001 (JAN)
Licenciada NN
Auditora Jefe de Equipo
Dirección de Auditoría 3
CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO
Avdas. 6 de Diciembre y Juan Montalvo
Ciudad
Como representante legal de ENRON LIQUID FUELS INC. (ENRON), compañía
norteamericana constituida el 23 de diciembre de 1992 en el Estado de Delaware,
USA, cuyo objeto social es la comercialización internacional de gas licuado de
petróleo y comercialización interna y externa de hidrocarburos, doy
contestación a su Oficio Circular Nº 005-PEC-2001 de 15 de mayo de
2001, en el que (i) me comunica que la Contraloría General del Estado (CGE) “inició el examen especial a los procesos
precontractual, contractual y ejecución de los contratos suscritos por
PETROECUADOR, con las compañías ENRON, ARCADIA, TEXACO Y GLENCORE, para
compraventa de crudo oriente”; y (ii) me pide “fijar domicilio para futuras notificaciones, prestar la respectiva
colaboración al equipo de auditoría y exponer sus puntos de vista enmarcados en
las disposiciones legales vigentes”. Al respecto, me permito manifestar lo
siguiente:
1 Mi representada dará a
la CGE toda la colaboración que ordena el Art. 374 de la Ley Orgánica de
Administración Financiera y Control, LOAFyC, que textualmente dice: “Las personas naturales o jurídicas del
sector privado, que mantengan relaciones contractuales con las entidades u
organismos del sector público, están obligadas a proporcionar a los auditores
gubernamentales debidamente acreditados, confirmaciones por escrito sobre las
operaciones y transacciones que mantengan o hayan efectuado con la entidad u
organismo sujeto a examen”.
2 Fijo domicilio para las notificaciones
pertinentes, en el Estudio Bustamante y Bustamante, piso 10 del Edificio
COFIEC, situado en la intersección de las
Avenidas Patria y Amazonas de esta ciudad de Quito.
3 Con respecto a su último
pedido de que exponga mis “puntos de
vista enmarcados en las disposiciones legales vigentes”, me permito manifestarle
comedidamente lo siguiente:
a) Las atribuciones de la
CGE están determinadas en la Constitución Política (CPo), que es ley suprema de
la República. Según estas disposiciones, la CGE es competente para (i) realizar
el control de los recursos públicos (Art. 211 CPo) y (ii) para establecer las
responsabilidades respectivas (Art. 212 CPo).
(i) La
atribución para el control de los recursos públicos está expresada en el Art. 211 de la CPo, en la siguiente forma: tiene
atribuciones para “controlar ingresos...
y bienes públicos” y para realizar “auditorías
de gestión a las entidades y organismos del sector público y sus servidores”, siendo
estas las normas supremas que establecen sus facultades y competencias.
Tiene, pues, una clara competencia para realizar estos controles en las
entidades públicas, como PETROECUADOR, pero no en las entidades de derecho
privado ni respecto de sus funcionarios, a menos que manejen recursos públicos,
en cuyo caso el control recaerá exclusivamente en dichos recursos públicos: la
CPo es muy clara al decir en el mismo Art. 211 que “Su acción (de la CGE) se extenderá a las entidades de derecho privado,
exclusivamente respecto de los bienes, rentas u otras subvenciones de carácter
público de que dispongan”. Ahora bien, ENRON no pertenece al sector público
ecuatoriano ni maneja ni ha manejado recursos ni bienes públicos del Ecuador,
por lo que la CGE no tiene ninguna competencia para intervenir en su gestión
administrativa y financiera.
(ii) En cuanto
al establecimiento de responsabilidades, la CGE puede establecerlas con
respecto a los servidores públicos que manejen recursos públicos. Pero de
ninguna manera puede hacerlo sobre los empleados de las entidades privadas que
no manejen tales recursos públicos, porque la determinación de
responsabilidades del Art. 212 de la CPo está íntimamente ligada al manejo del
recurso público a que se refiere el Art. 211 de la misma Constitución.
b) La LOAFYC, por su parte,
define en su Art. 301 la competencia de la CGE: “Competencia: Corresponde
a la Contraloría General , órgano superior de control, el ejercicio privativo
del control externo de los recursos públicos, en el ámbito señalado en el Art.
243 de esta Ley”: se define la competencia de la CGE en cuanto a la especie
de función que puede desempeñar (control externo de recursos públicos) y en
cuanto al ámbito (sujetos) sobre los que puede ejercer dicho control.
Con respecto a la especie de función, se dice que le corresponde el
control externo de los recursos públicos, concordando con lo que dispone la
Constitución Política. Con respecto al ámbito de instituciones sobre las que se
ejerce dicho control, el Art. 301 de la LOAFYC se remite al Art. 243 de la
propia ley, artículo este último que ha sido dos veces derogado en el tiempo:
la primera vez, mediante la Ley 23 publicada en el Registro Oficial 434 de 13
de mayo de 1986, que reemplazó a este artículo con un texto sustitutivo, y la
segunda vez por medio de la Ley 53 publicada en el Registro Oficial 553 de 29
de octubre de 1986 que derogó el texto de dicho artículo sin reemplazarlo por
ningún otro texto; en esta forma, la competencia de la CGE quedó desde la fecha
indicada sin una base legal cierta, en cuanto al ámbito de los sujetos de su
control.
Verdad
que el Art. 303 de la LOAFyC establece 25 funciones más de la CGE, pero todas
ellas se refieren a la especie o tipo de funciones que puede realizar, pero no
a los sujetos sobre los que puede ejerce esas funciones. Así, lo único claro y
cierto en materia de los sujetos sobre los cuales la CGE puede ejercer su
control, es lo que dispone la norma constitucional, ya citada y comentada.
c) En el presente caso, la
única justificación que hay para que mi representada haya sido notificada con
el Oficio que estoy contestando, es el contrato de compraventa de crudo oriente
celebrado el 11 de septiembre del 2000 entre mi representada y PETROECUADOR,
contrato que está vigente y en fase de ejecución.
Como es conocido por todos, este contrato de compraventa de crudo y los
demás celebrados con la empresa estatal petrolera, tienen como antecedentes:
(i) la decisión libre de PETROECUADOR de llamar a un concurso internacional de
ofertas a las empresas de antemano calificadas por la misma entidad, entre las
que estuvo mi representada; (ii) elaboración por PETROECUADOR, antes de la
convocatoria, de todos los documentos necesarios para el concurso, como son el
texto de la convocatoria, las bases o términos de referencia, los instructivos
para el concurso y el formato de contrato a celebrarse; (iii) la aprobación de
estos documentos por el Consejo de Administración de PETROECUADOR, y su
autorización para el proceso precontractual; (iv) publicación de la
convocatoria; (v) el proceso seguido por dicha empresa estatal, de acuerdo con
sus propias normas, que incluye la recepción de ofertas, análisis de las mismas
y la adjudicación del contrato; (v) finalmente, la autorización del Consejo de
Administración para contratar y la firma del contrato.
Permítame que recuerde a la CGE que todos los contratos resultantes de
un concurso público, son contratos de adhesión, lo que significa que el
oferente no tiene sino dos opciones dentro del concurso: la de adherirse
mediante la presentación de su oferta a todas las condiciones del texto
contractual propuesto por la entidad promotora de la licitación, en este caso
PETROECUADOR, o la de no ser tomado en cuenta en el concurso.
d) Finalmente, pido
que la CGE se digne tomar en cuenta en el examen que está realizando que “todo contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo y por causas legales”, como
lo dice el Art. 1588 del Código Civil; esta norma hace que todo contrato
legalmente celebrado sea algo sagrado, como la ley, por lo que tiene que ser
respetado y cumplido. Vale recordar esta norma ahora más que nunca, por la
experiencia negativa que tenemos sobre la falta de cumplimiento y respeto de
los contratos, generalizada en nuestra sociedad, especialmente en los contratos
públicos.
La CGE no sólo que debe respetar también los contratos legalmente
celebrados por PETROECUADOR, sino que a través del control debe exigir que
sean cumplidos estrictamente, como lo
dice el Art. 330 de la LOAFyC: “Los funcionarios
y empleados que tengan a su cargo la dirección de los procesos previos a la
celebración de los contratos públicos..., serán
responsables por su legal y correcta celebración; y aquellos a quienes
correspondan las funciones de supervisar, controlar, calificar o dirigir la
ejecución de los contratos serán
responsables de tomar las medidas para que sean ejecutados con estricto
cumplimiento de las estipulaciones contractuales, los programas, costos y
plazos previstos. La Contraloría establecerá las responsabilidades a que
haya lugar en esta materia.
Sólo resta destacar que, según esta disposición de la Ley Orgánica
de Administración Financiera y Control, los responsables de la legal y correcta
celebración de los contratos públicos son los funcionarios públicos (y no los
oferentes) que tengan a su cargo los procesos precontractuales; y los
responsables de tomar las medidas para su cumplimiento son también los
funcionarios (no los contratistas) a quienes corresponda la función de
controlar dicha ejecución.
Atentamente,
Dr. Juan Carlos
Bustamante
Dr. Jorge Andrade Noboa
REPRESENTANTE
LEGAL
Col. Ab. Quito # 762
ENRON LIQUID
FUELS, INC.
cc Contralor General del Estado
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