&5 por mil para Contraloría

Objeto          Analizar los 10 “argumentos” legales esgrimidos por el Contralor General para justificar su acción unilateral de retención del 5 por mil para la CGE, del presupuesto de las FF.AA.

Fecha           5/julio/1993

Destino        Ministro de Defensa Nacional

Origen         Jorge Andrade Noboa, asesor

Contenido   Estudio delicado por tratarse de dos instituciones del Estado en conflicto; los 10 “argumentos” del Contralor son sometidos a fino análisis hasta demostrar que, a la luz de la lógica, no son argumentos.

ANALISIS DE LOS MOTIVOS DEL CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO PARA EL COBRO DE LA CONTRIBUCION DEL 5 POR MIL A LAS FUERZAS ARMADAS

En el oficio reservado 15494-DJ de 15 de junio de 1993,  el señor  Contralor General manifiesta su opinión en el sentido de que ya no está vigente el decreto reservado 229, y que por ende las FF.AA. deben pagar a la Contraloría la contribución del 5 por mil,  opinión con la que trata de justificar la retención unilateral de más de 133 millones de sucres, por el 5 por mil correspondiente únicamente al Ministerio a mi cargo por el mes de abril pasado,  acción que nos ha causado mucha perturbación administrativa y financiera, pues se trata de recursos sobre los que se habían girado ya muchos cheques en pago de obligaciones perentorias de diversa índole.

Voy a analizar el mencionado oficio, a la luz de la objetividad y de la lógica que siempre deben guiar nuestros actos, para averiguar si los motivos invocados por el señor Contralor son razones legales  o simplemente aspiraciones nacidas del deseo de disponer de mayores recursos financieros para la institución a su cargo.

1  CONSIDERACIONES GENERALES

1.1    El decreto supremo 41:  Este decreto, promulgado el 25 de enero de 1973,  estableció, a favor de la Contraloría,  la contribución del 5 por mil sobre los ingresos presupuestados de las instituciones públicas sujetas al control de la CGE. A pesar de que  el art. 7 de este decreto crea una obligación general de contribuir ("la contribución del 5 por mil pagarán todas las instituciones"), el art. 1º del propio decreto establece excepciones a la regla general de dos clases:  la primera (i) por razón de la naturaleza de los ingresos y la segunda (ii) por razón de la naturaleza de las instituciones.  La vida del Estado es tan compleja que no ha podido prescindir de las excepciones en todos los campos. De ahí la verdad del principio de  que "la excepción confirma la regla"

1.2    Decreto supremo 229: Este decreto, expedido el 16 de noviembre de 1977 y publicado en el Registro Oficial Reservado, reformó el decreto 41 y creó una excepción más a la regla de la contribución del 5 por mil, por la que se eximió a la Junta de Defensa Nacional y a las FF.AA y todas sus dependencias de este pago. Las razones para haber establecido esta excepción están expresadas en los considerandos de este decreto y se refieren a las altas y especiales funciones de seguridad y soberanía nacional encomendadas a las FF.AA. y a la necesidad de darles "un tratamiento igualmente especial" en el campo de la legislación nacional".

1.3    Distinción entre sujeción al control y contribución del 5 por mil: Hay que destacar enfáticamente que son dos cosas distintas control de los recursos públicos y pago de la contribución del 5 por mil, no sólo porque el contenido de ambos conceptos es distinto, sino porque así lo dice la ley.  Efectivamente, el decreto supremo Nº 41, al establecer las excepciones y eximir del pago del 5 por mil a cinco clases de fondos o ingresos y a numerosas entidades públicas, entre las que están las FF.AA., añade que esto rige "sin perjuicio de la fiscalización que debe realizar Contraloría" .

La primera conclusión es que la tarea de control de la CGE nunca ha estado vinculada ni menos condicionada al cobro del 5 por mil, lo que no es una conclusión derivada simplemente de la lógica sino derivada de una clara norma legal.  El legislador del decreto supremo 41 (que elevó al 5 por mil la contribución  que hasta entonces había sido solo del 4 por mil)  lo dispuso así por el convencimiento de que la CGE iba a disponer de "holgados" recursos con la contribución de centenares  de instituciones no beneficiadas con la excepción.

 

La segunda conclusión es que el cobro del 5 por mil por parte de la Contraloría de ninguna manera es una tasa por el servicio, como parece pretender la CGE, sino una manera automática e indexada de establecer sus recursos.

1.4    La Ley de Presupuestos del Sector Público: Hay que recordar que la LPSP trata, en general, de modernizar o poner al día el sistema de presupuesto establecido en la LOAFyC, en lo que concierne a su "programación, formulación, aprobación, ejecución, control, evaluación y liquidación", a base de los grandes principios presupuestarios, centralizando las facultades normativas en el Ministerio de Finanzas, sometiendo a estas normas a todo el sector público y enfatizando los cometidos de la Secretaría General de Planificación del Conade, en materia de programación de los presupuestos.

A la CGE se encarga el control presupuestario de los recursos públicos, indicando que este control debe ser  obligatorio, externo, previo, concomitante y posterior a su ejecución; desde siempre este había sido el cometido de la CGE, con la aclaración de que la LOAFyC suprimió el control previo y concomitante y dió  énfasis a la auditoría;  lo único realmente nuevo con respecto a la Contraloría es que la LPSP restablece  el control previo y concomitante, suprimido por la LOAFyC.

No trata, pues, la LPSP de la contribución del 5 por mil para la Contraloría, ni del presupuesto de la CGE, conteniendo en todo el texto de la ley sólo una referencia con respecto a la contribución que debe pagar el IESS, a la cual nos referiremos después. 

1.5    Régimen especial de las FF.AA.: El decreto supremo 229 invoca la necesidad de dar a las FF.AA. un "régimen especial en el campo de la legislación nacional, que permita su libre y autónomo funcionamiento con la eficacia que requiere la seguridad del país...". (primer considerando).

Este régimen especial (que puede disgustar a algunas personas) dado por  la ley a la Institución Armada es un hecho histórico corriente desde el comienzo de la República, de suerte que se puede afirmar que en la mayoría de los campos de su actividad institucional y humana su régimen legal ha sido especial, en consideración a los también especiales cometidos nacionales que le han encargado la Constitución y las  leyes.

A esta conclusión llevan los regímenes especiales a que están sujetas hasta ahora las FF.AA., contenidos en las siguientes principales aspectos:

Código Penal Militar,  que contiene un régimen especial punitivo para el juzgamiento de la conducta de los militares, que contrasta con el régimen común del Código Penal.

Código de Procedimiento Penal Militar: régimen especial procesal con respecto al Código de Procedimiento Penal común.

Ley Orgánica del Servicio de Justicia: régimen especial por el que no sólo las normas sustantivas y adjetivas son especiales, sino los propios jueces encargados de la administración de justicia en las FF.AA.

Ley de Personal de las FF.AA: de igual manera, contiene un régimen especial de administración de personal, disciplinario, escalafonario y remunerativo,  distinto de los regímenes comunes de personal y remuneraciones de los demás servidores públicos.

Ley de Pensiones de las FF.AA. : Otra demostración del régimen especial a que ha estado siempre sujeta la Institución Armada, régimen distinto de los asegurados no militares.

Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas: instrumento muy importante en las FF.AA. que contiene instituciones especiales en materia organizativa, estructural, jerárquica, disciplinaria, etc. para el cumplimiento de las misiones especiales encargadas por la Constitución y la ley.

Régimen político especial: el personal militar en servicio activo está sometido a un régimen muy especial que le prohíbe pertenecer a partidos políticos, tener opinión política en el desempeño de sus funciones y elegir y ser elegido. Esto contrasta sobremanera con el amplio goce de los derechos políticos y democráticos que ampara al ciudadano común.

Ley de Seguridad Nacional: Esta ley está administrada casi en su totalidad por las Fuerzas Armadas y establece regímenes de excepción en muchos órdenes, en vista de los objetivos de seguridad nacional que trata de cubrir y de las diversas emergencias que suelen presentarse.

La contribución del 5 por mil  es otra muestra del régimen especial a que esta sometida la Institución Armada.

Este régimen especial en los campos señalados ─y en otros que se puede enumerar─ llevan a la conclusión indicada, a saber, que el régimen legal a que está sometida la Institución Armada es, en su mayoría, especial, dada la condición especialísima de la función que tienen que cumplir dentro del Estado. Ello ha sucedido también en la contribución a la CGE.

2    LOS MOTIVOS DEL CONTRALOR: Los motivos a los que nos vamos a referir han sido expresados por el señor Contralor en su mencionado oficio 15494-DJ y son los siguientes, en el mismo orden en que los ha presentado:

2.1    Extinción de la excepción:  En la página 2, párrafos 4 y 5, del mencionado oficio el Contralor dice textualmente: "La excepción del pago de la contribución de que gozaba  ese Portafolio, se extinguió al expedirse la Ley de Presupuestos del Sector Público (LPSP), promulgada en el Suplemento Nº 76 del Registro Oficial, de 30 de noviembre de 1992. La LPSP, en su disposición final establece que la misma tiene el carácter de especial, y manda que sus disposiciones prevalecerán sobre cualesquiera otras leyes generales o especiales que se le opusieren". (hasta aquí la cita)

En este caso lo único necesario es demostrar que las excepciones a la contribución del 5 por mil ─que contiene el decreto supremo Nº 41─ están frontalmente opuestas a la facultad de control reconocida para la CGE por la LPSP y que por ende dichas excepciones han sido derogadas tácitamente por la LPSP. En esto consiste la derogación tácita de las leyes, según el art. 37 y siguientes del Código Civil. Ahora bien, veamos cómo demuestra el Sr. Contralor sus asertos.

Para demostrar esta incompatibilidad diametralmente opuesta entre las dos leyes, el  Contralor añade que "Los arts. 46 y 50 de la LPSP reiteran la facultad constitucional y legal de la CGE, para ejercer el control externo de los recursos de los presupuestos del sector público, vinculando la facultad y obligación del control, de manera clara, al pago de la contribución del 5 por mil, cuando dice que inclusive el IESS tendrá que pagar dicha contribución a la CGE, sin hacer mención de excepciones de ninguna clase al pago de la contribución por parte de ninguna entidad u organismo del sector público, con lo cual queda ratificado el derecho de la Contraloría para percibir la contribución del 5 por mil, a que están obligadas todas las entidades del sector público sujetas a su control". (hasta aquí la cita)

En otras palabras, el señor Contralor cree que por haber ratificado la LPSP la obligación y facultad de la CGE para realizar el control externo de los recursos de los presupuestos del sector público, han quedado derogadas ya la excepciones creadas por el mencionado decreto 41, con lo que ha nacido su derecho a cobrar a todas las entidades el 5 por mil para la CGE. Ha olvidado que el ejercicio de su facultad y obligación de control externo no está condicionado ni vinculado al pago de la contribución del 5 por mil. En otras palabras la excepción de la ley coexiste con la propia ley porque la excepción no es incompatible con la ley sino ─al contrario─ “la excepción confirma la regla”.

La vinculación de la realización del control al pago de la contribución del 5 por mil pretende demostrar el Contralor por el hecho de que el art. 46 de la LPSP establece que el IESS tiene que pagar esta contribución, sin hacer mención de excepciones de ninguna clase. Este es todo el argumento, pero no demuestra lo que pretende el Contralor sino todo lo contrario:

(a)    El IESS , en virtud de su ley codificada de 1988, no estaba obligado al pago de la contribución del 5 por mil porque tampoco estaba "SUJETO A LA INTERVENCION DE LA CONTRALORIA", como dice su art. 1º.

(b)    Las FF.AA. tampoco estaban obligadas al pago de dicha contribución, por la excepción expresa del decreto supremo 41, a pesar de que siempre han estado sujetas al control de la CGE, porque si bien todas las entidades obligadas a esta contribución están sometidas al control de la CGE, no todas las sometidas a este control están obligadas al dicho pago.

(c)     El IESS y las FF.AA. estaban en una situación igual, en cuanto ninguno de los dos debía pagar la contribución del 5 por mil, con la diferencia de que el IESS no estaba, además, sujeto al control de la CGE y las FF.AA. lo han estado siempre.

(d)     El art. 46 de la LPSP está dentro del “Sistema de Control y Evaluación Presupuestaria, y dice textualmente: Control Externo. El control externo de los recuerdos de los presupuestos del sector público estará a cargo de la CGE, que lo realizará obligatoriamente de manera previa, durante y posterior al proceso de ejecución de los presupuestos, por sí o mediante la contratación con firmas privadas de auditoría. Para el cálculo de la contribución que deberá pagar el IESS para la CGE, no se tomarán en cuenta las inversiones y prestaciones”.

Este artículo ─que no dice nada más─  menciona al IESS para indicar que está sujeto a esta contribución, pero que el 5 por mil no deberá calcularse sobre las inversiones ni sobre las prestaciones del IESS. Aquí no hay ninguna referencia ─ni expresa ni tácita─ a los presupuestos de las FF.AA. ni de ninguna otra entidad exceptuada. ¿Qué puede entender de esta disposición una persona que sabe leer correctamente la ley? Simplemente que el IESS debe entregar el 5 por mil sobre su presupuesto, exceptuando las inversiones y prestaciones. ¿Cuál es la situación de las demás instituciones? Pues la misma que antes de la LPSP. Si el legislador hubiese tenido la intención de terminar con las excepciones, debería haberlo expresado así, como lo hizo respecto del IESS, cuyo régimen fue modificado.

Este argumento, dentro de la lógica jurídica, se llama a contrario sensu:  si la ley prohíbe expresamente las acciones A,B y C se infiere a contrario sensu que no están prohibidas las acciones D,E y F.  En el caso, si el legislador se refirió expresamente a la contribución del IEES y nada dijo sobre las FF.AA. ni los demás eximidos ─conociendo que estaban expresamente exentas de esta contribución─ se deduce a contrario sensu que no quiso tocar su situación legal de excepción.  Lo contrario implicaría una ilegítima aplicación extensiva de la ley.

2.2    Vinculación entre sujeción al control y obligación de pagar: El señor Contralor dice que hay en la LPSP esta vinculación, es decir, que todo el que está sujeto al control de la CGE está obligado a la contribución del 5 por mil, sin excepción. Pero no cita ningún texto que establezca esta vinculación, salvo el inciso 2º del art. 46 relativo al IESS, que es más bien una confirmación de las excepciones existentes.

Nosotros en cambio demostramos que no ha habido dicha vinculación, por el sencillo hecho de que instituciones como las FF.AA., las jefaturas provinciales de salud, los centros hospitalarios y casas asistenciales  del país, La Junta de beneficencia y la fundación Alvarez Burneo,  mencionadas en el art. 1º del decreto supremo 41, están exentas de pagar la contribución del 5 por mil, a pesar de que están sometidas al control de la CGE. Por esto hemos enunciado así las reglas en esta materia: todas las entidades obligadas a esta contribución están sometidas al control de la CGE, pero no todas las sometidas a este control están obligadas al dicho pago Esta conclusión se desprende no sólo de la lógica de las cosas sino del expreso mandato legal, pues el art. 1 del decreto 41, después de enumerar las instituciones exentas de este pago, dice a frase seguida "SIN PERJUICIO DE LA FISCALIZACION QUE DEBE REALIZAR LA CONTRALORIA". Nunca ha habido, pues, la pretendida "vinculación" que el Sr. Contralor afirma.

Esta es la historia. En cuanto al presente, la LPSP establece una sujeción universal de los recursos de los presupuestos del sector público al control de la CGE (art. 46), pero no hemos encontrado texto o inferencia en el sentido de que quien está sujeto al control necesariamente está sujeto a la contribución. Por lo demás esto es explicable, ya que la LPSP no pretendió ocuparse de un asunto secundario y puntual, como es el relativo a los ingresos de la Contraloría, sino a la modernización del sistema presupuestario del sector público.

 

Finalmente, el señor Contralor dice que la LPSP, al obligar al IESS en el art. 46 a contribuir para la CGE, debió hacer mención de las excepciones a este pago. Pero no cae en cuenta que las excepciones establecidas con meridiana claridad en el decreto 41 y sus reformas no necesitaban de una nueva mención, puesto que se supone que al menos el legislador conoce las leyes que ha expedido. La mención de la excepciones, en cambio, resultaba indispensable en caso de que el legislador hubiese querido modificarlas o suprimirlas, creando un nuevo orden legal.

2.3    Los ingresos predestinados: El señor Contralor trata de encontrar en el nuevo nombre de "los ingresos predestinados" otro argumento al decir:  "Por otra parte, el art. 7 de la LPSP dispone que las rentas con destino específico o predestinadas o las asignaciones calculadas sobre la base del rendimiento de ingresos tributarios y no tributarios, determinados en leyes especiales, ingresarán a cuentas auxiliares específicas para cada una de esas rentas, como es el caso de la contribución del cinco por mil, y se ejecutarán directamente por la entidad beneficiada, a través de esas cuentas específicas".  (hasta aquí la cita, pág. 2 párrafo 7)

No encontramos la ilación entre este art. 7 de la LPSP y el cobro del 5 por mil. El art. 7, inciso 1,  sólo dice que las rentas con destino específico o las asignaciones calculadas sobre el rendimiento de ingresos ingresarán a cuentas auxiliares de la cuenta única y se ejecutarán directamente por la entidad beneficiada. El Reglamento, art. 37,  restringe esta facultad estableciendo que "solo podrán ejecutarse cuando los proyectos se encuentren incorporados en el Programa Anual de Inversión".

Encontrar en esta disposición un argumento para demostrar que las FF.AA. deben pagar el 5 por mil a la CGE es un desconocimiento total de la lógica:

(i) primero, porque no se ha demostrado que el 5 por mil esté dentro de estos ingresos ya que no parecen ser "asignaciones calculadas sobre la base del rendimiento de ingresos tributarios o no tributarios" , sino asignaciones calculadas sobre otras asignaciones. El 11% de impuesto a la renta es, por ejemplo, una asignación calculada sobre un ingreso tributario; 10% del ingreso neto de Petroecuador es un ejemplo de una asignación sobre un ingreso no tributario. Pero es muy discutible que el 5 por mil sea una asignación calculada sobre el rendimiento de un ingreso tributario o no tributario,  pues es más bien una asignación calculada sobre otra asignación.

        (ii) Segundo, concediendo que así fuera, lo que se probaría es que la asignación del 5 por mil a que tenga derecho la CGE, debe ingresar a una cuenta auxiliar de la cuenta única y ser ejecutada directamente por el Contralor,  pero no se prueba hasta dónde se extiende este derecho de la CGE, ni menos que las FF.AA. deben pagar esa contribución para que ingrese a dichas cuentas auxiliares. Pretender esta demostración con este argumento es cometer una petición de principio, vicio lógico que consiste en demostrar que Dios existe acudiendo a la autoridad del mismo Dios. 

2.4    Destinos predestinados: El cuarto argumento que propone el señor Contralor es que "los recursos que provengan de ingresos con destino específico, como la contribución del 5 por mil, por ejemplo,  solo podrán utilizarse para aquellos objetivos para los que les destinaban las leyes o decretos que los establecieron, a través de cuentas auxiliares de la cuenta corriente única". (pág 2 # 8 y vuelta). Hasta aquí la cita.

Esto quiere decir, según el inciso 2 del art. 7 de la LPSP, que los ingresos que tenga la Contraloría no pueden distraerse de su destino específico, pero cosa muy distinta es determinar cuáles son esos ingresos, aspecto que este texto legal no trata de determinar, pues esta ley no versa sobre la contribución del 5 por mil sino  sobre el sistema de presupuesto público.

El señor Contralor no se ha percatado que esta disposición sí puede ser aplicada   con mayor propiedad a las verdaderas asignaciones con destino específico, como las regalías petroleras, ventas de hidrocarburos, participaciones tributarias, productos de determinadas actividades asignadas a Inecel, Petroecuador, Ministerios de Estado y a un sinnúmero de instituciones,  sobre las cuales la CGE no podría aplicar el 5 por mil, pues no pueden distraerse de su destino específico. Así el argumento del señor Contralor se habría convertido en un bumerán.

2.5    Ámbito de aplicación de LPSP:  El señor Contralor, después de recordar en su oficio que el ámbito de esta ley es todo el sector público, concluye: "Evidentemente, están incluidos entre las entidades mencionadas la H. Junta de Defensa, el Ministerio de defensa Nacional con todas sus dependencias, organismos, entidades y empresas dependientes de los mismos". (pág. 3, párrafo  2 y 3). Hasta aquí la cita.

Estamos muy de acuerdo en que el ámbito de la LPSP es todo el sector público, en virtud de los principios  presupuestarios de universalidad y unidad, como lo manda la Constitución. Ello quiere decir que todas las instituciones del sector público están sujetas al sistema de presupuesto en lo concerniente a su programación, formulación, aprobación, ejecución, control, evaluación y liquidación, pero esto nada tiene que ver con la contribución del 5 por mil para la Contraloría, tema que se ha hecho obsesivo para la CGE.

2.6    Pérdida de vigencia del decreto 229:  El Contralor vuelve a la carga con este sexto larguísimo argumento de difícil lectura: "La excepción prevista en el decreto reservado 229, que dio un tratamiento diferente a los recursos de las Fuerzas Armadas, en el que se fundamenta el Ministerio de Defensa para argumentar la no obligación (sic) de pagar la contribución del cinco por mil, pierde vigencia si se considera que con la expedición de la LPSP, al sustentarse ésta en la disposición contenida en el art. 71 de la Constitución Política de la República, expedida en 1979, es decir con posterioridad a la expedición del decreto 229, se está reformando sustancialmente el tratamiento de los recursos financieros en los aspectos referidos en el art. 1 de la Ley de Presupuestos, que señala como objeto de la misma establecer normas generales que rijan la formulación, ejecución, control, liquidación, etc. de los presupuestos del sector público, en cuya virtud, y si consideramos las disposiciones relativas a la derogación de las leyes, previstas en el Código Civil, art. 37, es innegable que al existir contradicción entre los términos del decreto 229 y los de la Ley de Presupuestos del Sector Público, prevalecen los mandatos de esta última". (pág. 3 # 4)

Al respecto, lo siguiente: (1) La Constitución de 1979, que ya contiene los arts. 70, 71 y 72 sobre el sistema de presupuesto, ha coexistido ya 14 años con el decreto supremo 229, sin que a nadie antes se le haya ocurrido encontrar incompatibilidades entre las dos normas. (2) La LPSP contiene normas de modernización del sistema de presupuesto del sector público y en esta virtud contiene modificaciones expresas y tácitas de la LOAFyC, especialmente en los sistemas de presupuesto y auditoría interna. Pero por grandes que pudieran ser estas modificaciones no son incompatibles con el decreto supremo 41, puesto que la LPSP trata del sistema de presupuesto y el decreto 41 trata de la contribución para la CGE y de sus excepciones, dos temas totalmente distintos. Por lo demás, el señor Contralor hasta ahora no ha demostrado tal incompatibilidad (3). No hay lugar a la aplicación del art. 37 del Código Civil,  ya que no hay contradicción entre la LPSP y el decreto supremo 41. Por consiguiente, no hay derogación  expresa ni tácita del decreto 41 y 229, por la LPSP.

2.7    La CGE no recibe presupuestariamente recursos: El séptimo argumento consiste en esta consideración: "Entonces, si la Contraloría no recibe presupuestariamente recursos fiscales y si por mandato de la Constitución Política de la República y de la Ley de Presupuestos del Sector Público debe ejercer el control en todas las entidades referidas en el art. 2 de esta última, es indudable que estas entidades deben contribuir con el 5 por mil en retribución de los servicios de control que presta la Contraloría General" . (pág. 3 # 5)

Esta consideración es válida en cuanto demuestra que la Contraloría necesita de estos recursos a través de la contribución del 5 por mil, pero no es válida para demostrar que no puede haber ninguna excepción a esta contribución. Incluso podría discutirse la congruencia de las normas que establecen excepciones al pago de esta contribución, ya que si una institución recibe el beneficio del control externo debería también contribuir con el 5 por mil. Pero una cosa es la congruencia y muy otra lo que en realidad dice una ley.  Muchos pueden tachar de incongruente al decreto supremo 229, pero el hecho de que sea tachado como tal demuestra que existe y está vigente.

El señor Contralor no debe olvidarse de la 5ta. regla de interpretación legal que nos da el Código Civil al decir que "Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación", lo que los romanos expresaban con "DURA LEX, SED LEX".

2.8    Informes del Procurador del Estado: El octavo “argumento” del señor Contralor es que  "Procede mencionar, además, en relación con este tema y para su conocimiento, que el señor Procurador General del Estado, en oficio Nº 2968, de 15 de abril de 1993, emitió su criterio en el sentido de que empresas como FLOPEC Y TRANSNAVE, vinculadas a ese Ministerio, están sujetas a la intervención de la CGE, por mandato del art. 113 de la Constitución Política de la República y de la LPSP que recoge la disposición constitucional, de lo que inferirá usted las derivaciones correspondientes respecto de la contribución en mención". (pág. 3 # 6)

Me permito transcribir textualmente la parte medular del citado informe, de lo que se podrá inferir qué es lo que en realidad dice el señor Procurador: "En este caso, la LPSP, especial en materia presupuestaria y posterior a las leyes constitutivas de EMETEL, FLOPEC Y TRANSNAVE, habría derogado tácitamente, en materia presupuestaria, las disposiciones que pugnan con la ley especial posterior; pues es clara la intención del legislador de comprender a dichas empresas públicas en el ámbito de aplicación de la Ley de Presupuestos del Sector Público".

"Por otra parte ─sigue el Procurador─ cabe considerar que la legislación no es un conjunto de leyes dispersas, sino una unidad que debe guardar armonía entre todas ellas y conformidad con los preceptos constitucionales. De ahí que EMETEL, FLOPEC Y TRANSNAVE, dada su naturaleza jurídica de empresas estatales, son entidades públicas que están comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la LPSP, pues sus leyes constitutivas secundarias deben guardar conformidad con la Ley suprema del Estado".

Estas empresas están por consiguiente sujetas a la LPSP, pero este pronunciamiento del Procurador no dice que estén sujetas a la contribución del 5 por mil para la CGE y ni siquiera dice expresamente que estén sujetas al control de la CGE.

Nosotros por nuestra parte decimos algo más, a saber,  que pueden estar sujetas al control de la CGE y,  por ende, al pago del 5 por mil, salvo que tengan alguna ley que les exceptúe de este pago, excepciones que no hay que buscar en la LPSP (pues no es el lugar correcto) sino en otras leyes.

2.9    Reforma del reglamento de retención del 5 por mil:  Para terminar, el señor Contralor manifiesta en tono victorioso: "Finalmente y para los debidos fines, le manifiesto que la CGE está reformando el reglamento para la retención y la recaudación de la contribución del 5 por mil, a fin de adecuarlo a las correspondientes normas legales en vigencia y en concordancia con los criterios antes vertidos". (pág. 4 # 4). Hasta aquí la cita.

El reglamento expedido por el Contralor tiene muy relativa importancia en esta materia y si el Ministerio a  mi cargo se permitió citarlo es porque revelaba cómo habían entendido el decreto 41 y 229 los propios contralores generales a partir de 1977. Ninguna reforma reglamentaria  que violente o "interprete" al decreto supremo 41 y sus reformas  tendrá validez legal, aparte de que es jurídicamente discutible  que el Sr. Contralor tenga alguna facultad reglamentaria,  que ─en una materia que atañe a la universalidad del sector público─ muy probablemente está reservada al Presidente de la República por la Constitución Política.

2.10    Falta de reforma del decreto 229: Las cosas estarían ahora según el deseo del Sr. Contralor, si la LPSP hubiese derogado o modificado las excepciones que constan en el decreto supremo 41,  como lo ha hecho esta ley con muchas otras leyes del país, para lo cual ha dedicado todo el TITULO V. Lo mismo se podría  lograr si posteriormente se eliminaran o reformaran todas aquellas excepciones, con lo que nadie tendría nada que reclamar. Pero resulta que hasta ahora las excepciones del decreto supremo 41 nadie las ha derogado.

2.11    Diferencia de tratamiento:  las acciones unilaterales de retención del 5 por mil tomadas por la CGE han sido dirigidas exclusivamente contra las FF.AA., mientras no se ha hecho ninguna retención a las demás entidades exentas de este pago, según conocemos de fuente cierta.  Esto parece implicar una discriminación en el tratamiento, lo que es inaceptable en la CGE! Con ello no queremos significar que estas acciones unilaterales debían aplicarse también a las demás instituciones mencionadas en el art. 1 del decreto 41, pues estamos convencidos de que las mentadas exoneraciones les siguen amparando, igual que a las FF.AA.

2.12    Vigencia de la LPSP: La disposición transitoria tercera dice que "La proforma presupuestaria para 1993 se elaborará y ejecutará conforme lo dispuesto por la LOAFyC". Lo que quiere decir que las disposiciones de la LPSP se aplicarán en 1994.

En el supuesto no aceptado de que la LPSP hubiese reformado las exoneraciones del pago del 5 por mil,  la retención sólo podría haber sido realizada sobre el presupuesto de 1994, ya que la LPSP sólo se aplicará a partir de ese año.

Los presupuestos de la entidades exentas han sido elaborados contando con la excepción de la contribución, pero si el señor Contralor retiene de golpe y sin preanuncio valores presupuestados e incluso ya comprometidos, es claro que ha causado grave trastorno en la marcha administrativa de estas entidades.

Nótese, finalmente,  que el cobro del 5 por mil a las entidades que no pagaban esta contribución por estar exentas de este pago, supondría un aumento considerable del gasto público,  en un momento en que el Gobierno está empeñado legítimamente en la reducción de dicho gasto.

Sólo la unidad administrativa del Ministerio a mi cargo (sin tomar en cuenta los organismos y repartos dependientes, como la Junta de Defensa, IGM, ESPE, etc.) tendría que entregar a la CGE la cantidad de 1.600 millones de sucres anuales, a valores de 1993. Esta cifra se abultaría sobremanera si se tomase en cuenta a los organismos dependientes.

3     CONCLUSION: Por el "Análisis" que hemos realizado de los 10 “argumentos” presentados por el señor Contralor, se puede advertir que tales argumentos, considerados por separado o en conjunto, no han  podido demostrar, con rigor lógico,  que las FF.AA. deban pagar la contribución del 5 por mil a la CGE.  El hecho de acumular tantos argumentos  para demostrar un propósito suele ser indicio inequívoco de que ninguno de los argumentos tiene valor demostrativo.

Para terminar, me permito pedir a su Alta Autoridad, en nombre de las FF.AA. y en el mío propio, que se digne estudiar este asunto de la manera más objetiva con el fin de que se dé la razón a quien la tenga, sin consideraciones extrañas al derecho que dimana de las normas legales invocadas, pues es esencial  que al interior de la sociedad política ─y con mayor razón en la cúpula del Gobierno─  se respete la ley, único medio de conservar el orden y la armonía de voluntades para la búsqueda del bien común. Estamos seguros de que usted dará la razón a nuestros planteamientos y reclamos.

 

Ministerio de Defensa Nacional            Quito, 5 de julio de 1993