LA ALIANZA
ESTRATEGICA
1 El Acuerdo de Alianza Estratégica
(AAE) a celebrarse entre el Ministro de Defensa Nacional, en cuanto es
representante legal del Ministerio de Defensa y de las Fuerzas Armadas
(FF.AA.), y el Presidente Ejecutivo de Petroecuador, consiste esencialmente en
un convenio que trata de integrar las fortalezas y necesidades de estas dos
instituciones del sector público, con la finalidad de complementar
recíprocamente sus virtualidades a los efectos de lograr el desarrollo de
proyectos de la industria petrolera que no podrían ser logrados con los
esfuerzos separados.
2 El objeto de este AAE es la
realización de proyectos específicos relacionados con las diversas fases de la
industria petrolera, proyectos que, una vez identificados y estudiados por las
partes, se traducirán en convenios específicos con todas las estipulaciones que
sean necesarias, y que serán los instrumentos legales de ejecución de cada uno
de los proyectos específicos acordados por las partes. Bajo este concepto el
AAE debe ser considerado como un convenio marco referencial del que, una vez
firmado, se derivarán los diferentes convenios específicos.
3 El AAE prevé las obligaciones
principales de las partes con respecto a la ejecución del Acuerdo (lo que no
hay que confundir con la ejecución de los convenios específicos derivados del
Acuerdo), entre las que se señala que será “de responsabilidad de las FF.AA. la
organización administrativa y técnica que requiera cada proyecto y la provisión
de los recursos económicos necesarios para el financiamiento de los proyectos
específicos, con fondos propios o de terceros”.
4 Los convenios específicos podrán
celebrarse y ejecutarse directamente por las partes o por medio de sus
organismos o empresas filiales o relacionadas.
LOS
CONVENIOS ESPECíFICOS
1 Tanto en el texto del proyecto de AAE
como en el del proyecto de Reglamento de Ejecución de los Acuerdos de Alianzas
Estratégicas a ser expedido por el Presidente de la República (REAE) se
establece que, una vez legalizado el AAE, el órgano pertinente de ejecución de
este Acuerdo identificará los proyectos específicos a realizar para que, con
los estudios de factibilidad respectivos, se concreten en un Convenio
Específico a ser firmado por las partes de esta Alianza Estratégica, que son el
Ministerio de Defensa (FF.AA.) y Petroecuador.
Cada
proyecto específico será objeto de un convenio específico distinto, según la
naturaleza de cada uno, que contendrá todas las estipulaciones necesarias para
su ejecución; tanto en el contenido de las estipulaciones como en el trámite
precontractual se seguirá lo dispuesto por el REAE, por la Ley Especial de
Petroecuador (Ley 45) y por la Ley de Hidrocarburos (LH), en lo que fuere
aplicable a cada convenio específico.
2 En cuanto a los procedimientos de
aprobación del convenio específico se seguirán los diversos pasos previstos en
el art. 16 del REAE, que en resumen son:
2A
Estudio completo técnico y económico del proyecto específico y
formulación de sus estipulaciones por parte del COMITE DE GESTION;
2B Verificación por parte del COMITE COORDINADOR
de la conveniencia y rentabilidad del proyecto específico y envío del mismo,
junto con un informe motivado, al COMITE DE ALTA DIRECCION; 2C Aprobado el proyecto y convenio específico por el COMITE DE ALTA DIRECCION, será remitido al CONSEJO DE ADMINISTRACION DE PETROECUADOR, órgano que estudiará el asunto y, con un informe motivado, lo remitirá al DIRECTORIO DE PETROECUADOR;
2D Este DIRECTORIO solicitará los informes del Comando Conjunto de las FF.AA. y del Procurador del Estado; con estos elementos de juicio el DIRECTORIO dispondrá lo que creyere conveniente.
3 Estos convenios específicos, pues, no
serán objeto de la licitación especial a cargo del CEL, prevista en el art. 19
de la LH, porque estarán sometidos exclusivamente al REAE que, en este aspecto,
prevé la contratación directa sometida a las aprobaciones y controles
administrativos indicados en el punto anterior, y bajo la aprobación definitiva
del convenio específico por el DIRECTORIO DE PETROECUADOR, en vez del CEL. La
fundamentación legal de la contratación directa está expuesta en CONTRATACION
DIRECTA DENTRO DE LA ALIANZA ESTRATEGICA al final de este estudio.
GARANTIAS
CONTRACTUALES
1 Como se ha dicho, cada convenio
específico contendrá todas las estipulaciones necesarias para su ejecución,
según el objeto de cada convenio específico. Es útil referirse a la cláusula de
garantías por ser de interés especial, quizá, para las partes involucradas en
los proyectos. Las garantías o cauciones son obligaciones accesorias que asumen
las partes en un contrato, para seguridad del cumplimiento de las obligaciones
principales.
1A En el AAE, las partes son el Ministerio de Defensa y Petroecuador: en este Acuerdo no se consideran garantías porque sus estipulaciones contienen sólo convenios de carácter referencial que, una vez que se expida el REAE, se traducirán en convenios específicos con obligaciones concretas para las partes.
(i) El AAE estipula en la cláusula 4ta. que
en los convenios específicos habrá estipulaciones relativas a garantías, pero
no se detalla su tipo, cuantía y circunstancias porque estos particulares se
determinarán en los convenios específicos;
(ii) El art. 9 de REAE establece que en los
convenios específicos para exploración y explotación de hidrocarburos se
otorgarán las garantías que establece la Ley de Hidrocarburos (depósitos de
dinero, o bonos del estado, o garantías bancarias o pólizas de seguros); en los
convenios específicos para objetos contractuales diferentes corresponderá al
COMITE DE ALTA DIRECCION decidir sobre la necesidad de garantías, su naturaleza
y monto, consultando, a su vez, la naturaleza del convenio específico (entre
estas garantías pueden estar los fideicomisos).
NOTA: La Ley de Contratación Pública
no exige garantías en contratos celebrados entre entidades del sector público.
1C En las relaciones entre FF.AA. y el inversionista, (integración de sociedades anónimas mixtas (S.A.) para la ejecución de cada proyecto o convenios de otros tipo), se prevé que para asegurar el buen manejo del flujo de dinero de cada proyecto y por consiguiente los pagos respectivos a costos y gastos del operador, impuestos, pagos a Petroecuador, al inversionista y a FF.AA., se constituirá un sistema cerrado de fideicomisos con bancos extranjeros con sucursal en el Ecuador, de suerte que sea el banco fiduciario quien reciba todos los ingresos brutos del proyecto y el mismo u otro banco del exterior haga los pagos a las diferentes cuentas.
En esta forma creemos que estará
garantizado no sólo el inversionista sino también el Estado, Petroecuador, las
FF.AA., e incluso los subcontratistas, contratistas y proveedores. Como es
obvio, estos particulares deberán ser decididos en el seno del Directorio de
cada S.A., en el que las FF.AA. tendrán mayoría de títulos y de votos.
CONSTITUCION
DE SOCIEDADES ANONIMAS
1 El AAE (cláusula 3ra.) y el REAE (art.
15) establecen la posibilidad de que las partes, entre sí o con terceros,
puedan formar, para la ejecución del convenio específico, sociedades de acuerdo
con la Ley de Compañías. Como el REAE contendrá -cuando sea expedido- normas
reglamentarias del Presidente de la República, éstas prevalecerán sobre
cualquier otra norma reglamentaria que dispusiera lo contrario para
Petroecuador, para las FF.AA o para algunas de sus empresas militares, de
suerte que estas entidades públicas podrán realizar contratos societarios,
según la facultad expresa derivada de dicho REAE. Pero es necesario examinar, además, si esa
facultad se deriva de la ley.
2 La Ley de Compañías (art.363) concede
una facultad general para el contrato societario, bajo la modalidad de empresas
de economía mixta, “al Estado, municipalidades, consejos provinciales y
personas jurídicas públicas y semipúblicas”, por lo que todas las empresas
militares con personalidad jurídica propia participan de esta facultad. Dice,
además, la mencionada Ley de Compañías que en el DIRECTORIO de estas compañías
mixtas debe estar representado el capital público y privado, en proporción a
las aportaciones y que, cuando el capital público supere el 50%, el presidente
del Directorio será de ese sector; se pueden estipular condiciones limitantes
respecto a la transferencia de acciones y la suscripción de acciones en el
aumento del capital, para que estas operaciones no causen problema a la marcha
de los proyectos.
La facultad
amplia que concede esta ley para el contrato societario sería ineficaz
únicamente en el caso de que las leyes especiales del ISSFA, DINE, DIAF, ESPE,
etc. prohibieran expresamente a estas empresas el contrato societario, lo que
no sucede en la realidad jurídica de estas empresas. Al contrario, sus
respectivas leyes tienen disposiciones expresas que les facultan ampliamente
para la contratación, incluida la societaria. De suerte que hay posibilidad
legal para que dichas empresas
constituyan las sociedades anónimas mixtas que creyeren conveniente, con
el capital privado.
SELECCION
DEL SOCIO PRIVADO
1 La DINE es la que, de acuerdo con su
ley (decreto supremo 1207) goza de amplias y claras facultades para el
ejercicio empresarial y para constituir al efecto sociedades anónimas mixtas
con los socios privados que juzgare conveniente, a condición únicamente de
obtener para ello la autorización del Ministro de Defensa. Conozco
adicionalmente, que no hay ningún reglamento interno que disponga lo contrario
para la elección del socio privado. Es la empresa militar que más claras y
expresas facultades tiene para desarrollar actividades empresariales en el
campo de la exploración y explotación de “materias primas consideradas como
básicas y estratégicas” y para instalar proyectos industriales, por lo que
parece legalmente muy idónea para los diferentes proyectos que puedan derivarse
del AAE.
2 En lo que respecta a la ESPE, su ley
constitutiva (Decreto Supremo 2029) establece que es una persona jurídica
autónoma, con patrimonio propio y que se rige también por la Ley de Educación
Superior (Ley de Universidades y Escuelas Politécnicas, LUEP). Pero ni este
decreto supremo ni la LUEP se refieren en sus disposiciones a la facultad para
contratar, remitiéndose en esta materia al Estatuto de cada uno de estos
centros de educación superior.
Como la
ESPE es una persona jurídica pública, está facultada por la Ley de Compañías
para constituir sociedades anónimas de economía mixta para el cumplimiento de
sus objetivos. Pero es necesario conocer el Estatuto o los reglamentos internos
de la ESPE para emitir un juicio más específico sobre las reglas a las que está
sujeta en materia de contratación y de
elección de un socio o socios para constituir compañías mixtas.
3 El ISSFA se rige por la Ley 169, según
la cual es una persona jurídica, autónoma, con finalidad social y patrimonio
propio, no sujeta a la intervención de la Contraloría General del Estado. Tiene
amplias facultades para contratar con personas naturales y jurídicas y con
organismos nacionales o internacionales (art.3). Igualmente está ampliamente
facultado para realizar inversiones para el cumplimiento de sus fines (art.
100).
Sin
embargo, de acuerdo con el Reglamento Orgánico Funcional del ISSFA (art.45)
para las contrataciones hay un COMITE DE LICITACIONES Y CONCURSO DE OFERTAS que
conocerá de los procedimientos precontractuales de licitación, concurso público
de ofertas y concurso público de precios, y cuya obligación -entre otras- es “cumplir las obligaciones consignadas en la
Ley de Contratación Pública” (LCP); por tanto, hay que concluir que en
general el ISSFA no realiza contrataciones directas, salvo en caso de montos
pequeños en que la LCP no exige licitación; pero, por otro lado, hay que tomar
en cuenta que esta ley se refiere solo (art.4) “a la adquisición de bienes muebles e inmuebles, ejecución de obras y prestación
de servicios”; nada dice, pues, la LCP sobre contratos de inversión ni
selección de un socio para constituir una sociedad anónima.
La
conclusión que se puede desprender de este análisis es que, al no estar los
contratos de inversión y selección de un socio sujetos a la LCP, no están
tampoco sujetos a licitación ni concurso, salvo que haya algún reglamento
interno que diga lo contrario.
4 La Dirección de Industria Aeronáutica
de la FAE (DIAF) se rige por la Ley 154 y es persona jurídica de derecho
público con patrimonio y autonomía administrativa, económica y financiera,
adscrita a la Comandancia de la Fuerza Aérea. Puede realizar sus actividades “en asocio con personas naturales y
jurídicas del sector público o privado, nacionales o extranjeras. Para
participar en la constitución de sociedades sujetas a la Ley de Compañías
requerirá de la aprobación del Ministerio de Defensa Nacional” (art.7);
“igualmente puede participar en el capital de sociedades y realizar inversiones
financieras... (art.8).
La Ley 154
-expedida en Junio de 1992- concede, pues, claras facultades para las
inversiones y para el contrato societario; pero parece haber problema legal
para que la DIAF emprenda en actividades del sector petrolero, ya que su
objeto, según esta Ley 154, es la industria aeronáutica y el transporte aéreo
(art.4).
CONTRATACION
DIRECTA DENTRO DE LA ALIANZA ESTRATEGICA
1 Las alianzas estratégicas constituyen
hoy en día un instrumento moderno para ejecutar proyectos de diversa índole,
con el esfuerzo mancomunado de instituciones o empresas -especialmente
públicas- que por sí solas no podrían llevar dichos proyectos a la práctica.
Petroecuador
ha celebrado acuerdos de alianzas estratégicas con empresas estatales
latinoamericanas, y ninguno de dichos acuerdos ha podido ser ejecutado, debido
al vacío legal de que adolecen en esta materia los sistemas de contratación de
Petroecuador. El último ejemplo de estos acuerdos, quedado en el mero papel, es
la Alianza Estratégica firmada entre Petroecuador y ENAP el 26 de agosto de
1999, solemnizada con la presencia de los dos presidentes de la República de
Ecuador y Chile, cuando la visita del Presidente Frei al Ecuador.
2 No todos los sistemas de contratación
de Petroecuador, desarrollados hasta la fecha, permiten la contratación
directa, ni aun en el caso de contratos con empresas públicas o instituciones
del sector público. Efectivamente:
2A
Todos los contratos del art.2 de
la Ley de Hidrocarburos (LH), que tienen por objeto la exploración y
explotación de hidrocarburos, deben ser adjudicados por licitación, sin
excepción posible.
2B Algunos contratos del art. 3 de la
misma Ley relacionados con el transporte de petróleo, como la construcción de
oleoductos por la modalidad B.O.T y la operación del SOTE, deben ser adjudicados
también por licitación, sin excepción.
2C Algunos contratos de comercialización
de derivados que incluyan una delegación de facultades de Petroecuador y
entrega de instalaciones, deben ser adjudicados también por licitación, sin
excepción. Y
2D Los contratos para servicios
específicos, como el traslado de las instalaciones del Beaterio, deben ser
adjudicados por concurso de ofertas, pero permiten la contratación directa en
dos casos de excepción: cuando el contrato es una necesidad de emergencia y cuando
se contrata con universidades y politécnicas.
Estando así
las normas legales, una Alianza Estratégica que cubra proyectos para
exploración y explotación de hidrocarburos, por ejemplo, por medio de alguna de
las modalidades del art. 2 de la LH (asociación, participación, prestación de
servicios, explotación de campos marginales, gestión compartida y compañías
mixtas) no podría ejecutarse porque el art. 19 de la Ley de Hidrocarburos manda
que todos los contratos del art. 2 de la LH se adjudicarán por licitación.
3 Es obvio que esta limitación en los
sistemas de contratación debe ser superada para evitar que Petroecuador pierda
oportunidades de realización de proyectos petroleros rentables, hoy en día
especialmente cuando afectan a la empresa estatal necesidades críticas de
diversa índole, como la falta consuetudinaria de recursos de inversión o la
pérdida del recurso humano profesional más calificado.
Nótese que
la contraparte de Petroecuador dentro de la Alianza Estratégica ―en
este caso las FF.AA. ― no tiene
ningún problema
legal en contratar en forma directa con cualquiera institución del
sector público,
porque ello está
permitido expresamente por la Ley de Contratación Pública (art. 6, lit k) que rige para
el Ministerio de Defensa. Pero como esta Ley no ampara a Petroecuador, el
problema es sólo de la empresa estatal.
4 Puede superarse este problema para
Petroecuador, usando la facultad que concede al Presidente de la República la
propia Ley de Petroecuador, la Ley 45 ya mencionada: esta Ley dispone en su
art. 10 que “Los sistemas de contratación
de Petroecuador no estarán sujetos a las normas de contratación pública
vigentes, sino exclusivamente a la Ley de Hidrocarburos y a los reglamentos que
para el efecto expedirá el Presidente de la República”. Estos sistemas de
contratación, pues, dependen exclusivamente de la Ley y de los reglamentos que,
“para el efecto”, es decir, para los
sistemas de contratación, expida el Presidente.
Hasta ahora
se han creado por la LH o por los reglamentos del Presidente de la República
tres sistemas de contratación para Petroecuador:
4A
Por la LH y los reglamentos, el
sistema de contratación para exploración y explotación de hidrocarburos,
construcción y operación de oleoductos, para contratos con delegación de facultades
y actividades de Petroecuador; este sistema está sometido a una licitación
especial, a la competencia del CEL y a un trámite propio.
4B Por un reglamento del Ejecutivo, el
sistema de contratación de obras y servicios específicos, sometido al concurso
de ofertas, a la competencia del Comité de Contrataciones y a un trámite
especial. Y
4C También por reglamento, el sistema de
comercialización externa de crudo, con su propio órgano competente que es el
Consejo de Administración de Petroecuador y un trámite propio.
Por medio
de un reglamento especial, el Presidente de la República puede crear un nuevo
sistema de contratación expresamente para la ejecución de los Acuerdos de
Alianzas Estratégicas que celebre Petroecuador, estableciendo las condiciones
que debe reunir el Acuerdo, los órganos competentes para aprobarlos, los
procedimientos de ejecución, las estipulaciones principales delos convenios
específicos derivados de la Alianza, los órganos de control, etc. Este sistema
resultaría totalmente distinto de los que existen hasta ahora.
5 Los proyectos derivados de estos
Acuerdos deberían ejecutarse por medio de los convenios específicos, una
modalidad distinta de contratación que, al no estar comprendida entre los
contratos enumerados en los arts. 2 y 3 de la Ley de Hidrocarburos, no estaría
sujeta tampoco al procedimiento de licitación que establece el art. 19 de la
LH, pues este artículo manda que “la
adjudicación de los contratos a que se refieren los arts. 2 y 3 de la Ley de
Hidrocarburos se realizará mediante licitación...”. A contrario sensu, los
contratos que no constan en la enumeración de dichos arts. 2 y 3 de la LH no
tendrían por qué estar sujetos a la disposición del art. 19 de la LH.
En
consecuencia, los convenios específicos para proyectos derivados de los
Acuerdos de Alianzas Estratégicas podrían celebrarse en forma directa porque
estarían fuera del alcance del art. 19 de la LH; y bajo una importante
consideración jurídica, tendrían necesariamente que celebrarse en esta forma
porque ello exige la esencia misma de la Alianza Estratégica: efectivamente,
como lo hemos dicho ya, ésta tiene por objeto la concurrencia de dos
instituciones a un contrato, para intercambiar entre sí virtualidades que
permitan complementar sus potencialidades y lograr realizaciones que no podrían
ser alcanzadas separadamente; consiste en que una parte da exactamente lo que
le falta a la otra y viceversa. De ahí que no se puede celebrar alianzas
estratégicas con cualquier organismo o entidad sino únicamente con aquella que
pueda complementar las deficiencias de la primera.
Así, los
convenios específicos derivados de la Alianza se celebran, en la terminología
del Código Civil, “intuitu personae”,
por consideración a las condiciones de la persona, razón por la que estos convenios
no pueden estar sometidos a un proceso de concurso de ofertas o licitación. Lo
contrario del convenio celebrado intuitu personae es el que se celebra “intuitu rei”, esto es aquel que se
celebra exclusivamente por consideración a la “cosa”, en cuyo caso es lógico
que se lo haga mediante un concurso o licitación porque no hay necesidad de
celebrarlo con una determinada persona.
6 En el caso concreto, el Acuerdo de
Alianza Estratégica se celebrará entre Petroecuador y las FF.AA. La primera
puede ofrecer oportunidades de realización de importantes proyectos en el
Oriente, que podrían activar fuentes nuevas de producción en las actividades de
exploración y explotación, transporte, procesamiento del crudo pesado,
generación eléctrica a bajos costos, con los desperdicios del crudo procesado.
Las Fuerzas
Armadas, en cambio, tienen el financiamiento y lo tienen porque inversionistas
importantes han manifestado la voluntad cierta de invertir en el sector
petrolero del Ecuador, con la condición sine qua non de que FF.AA. sea la
institución que canalice en el Ecuador estas inversiones, como contraparte de
Petroecuador en un Acuerdo de Alianza Estratégica, porque [como lo expresan
dichos inversionistas] las FF.AA. tienen prestigio dentro del país, continuidad
institucional, rectitud y capacidad organizativa.
Aquí se
cumple satisfactoriamente la condición esencial de la Alianza Estratégica, a
saber, el intercambio de virtualidades entre dos instituciones que permiten
realizar objetivos que no podrían ser realizados separadamente.
7 Establecido ya que los convenios
derivados de la Alianza Estratégica son modalidades no sujetas al art. 19 de la
LH (que dispone la licitación) y que, además, no pueden estar sometidos a
licitación por tratarse de convenios a celebrarse “intuitu personae”, hay que
establecer la forma como debería instrumentarse esta nueva modalidad
contractual. Las alianzas estratégicas no están instrumentadas todavía
legalmente en nuestro país, menos en el sector petrolero, ya que ninguna ley o
reglamento o norma expedida por el Presidente de la República se ha ocupado de
ello.
Creemos que
la sola firma de un Acuerdo de Alianza Estratégica entre dos instituciones no
es suficiente para formalizar esta nueva modalidad contractual; una nueva
modalidad contractual necesita de una normativa especial que puede consistir en
una ley reformatoria de la LH o en un reglamento del Presidente de la
República, que faculte a celebrar estos convenios específicos derivados de una
Alianza Estratégica, de acuerdo con lo que ordena el art. 10 de la Ley 45, que
es la fuente suprema de los sistemas de contratación de Petroecuador.
Tal es el
propósito que debe cumplir el proyecto de REGLAMENTO DE EJECUCION DE LOS
ACUERDOS DE ALIANZAS ESTRATEGICAS a ser expedido por el Presidente de la
República. Este proyecto establece en normas concisas y suficientes, las
directrices de este nuevo sistema de contratación, que buscan que estos
Acuerdos celebrados por Petroecuador con otras instituciones del sector público
o con empresas petroleras estatales extranjeras, puedan ser ejecutados bajo la
dirección de órganos de alta jerarquía administrativa, cumpliendo condiciones
de conveniencia para el país, con procedimientos que aseguren la rectitud y
eficiencia y bajo controles internos y externos eficaces.
8 Aunque sin haberlo buscado, este
Reglamento cumpliría también el propósito secundario de llenar el vacío que
existe en los sistemas de contratación de Petroecuador, a saber, que esta
empresa estatal no puede celebrar en forma directa convenios con otras
instituciones del sector público, como por ejemplo, contratos de vigilancia y
seguridad con las FF.AA. para protección de las instalaciones petroleras en el
territorio nacional, a pesar de la creciente necesidad de estos contratos.
La Ley de
Contratación Pública -menos moderna en conjunto que las normas de contratación
de Petroecuador- concede, sin embargo, la posibilidad de la contratación
directa entre instituciones o empresas del sector público, como lo establece
expresamente el art. 6, literal k) de dicha Ley. Esta posibilidad hubo siempre,
incluso en la antigua Ley de Licitaciones, que era un instrumento legal poco
moderno. Pero le ha sido sorprendentemente negada a Petroecuador hasta ahora
esta posibilidad, sin que se pueda encontrar ninguna razón que justifique esta
omisión legal.
13 de
noviembre de 1999 Estudio Dr. Andrade
No hay comentarios:
Publicar un comentario