Quito,
4 de Octubre de 1999
Sr. General de Ejército
Carlos Mendoza
JEFE DEL COMANDO CONJUNTO
Presente
Me cumple, señor
General, informarle sobre los aspectos legales del documento titulado “CONVENIO
MARCO DE COOPERACION MUTUA ENTRE PETROECUADOR Y LAS FF.AA PARA PARTICIPAR EN
FORMA ACTIVA Y DIRECTA EN LA PRODUCCION, INDUSTRIALIZACION, COMERCIALIZACION Y
DE MANERA ESPECIAL EN EL ALMACENAMIENTO, DISTRIBUCION Y COMERCIALIZACION DE
DERIVADOS DE PETROLEO E HIDROCARBUROS A NIVEL NACIONAL”
1 Objeto
del Convenio de Alianza Estratégica: Según se desprende del texto de este “Convenio Marco”, Petroecuador y las
Fuerzas Armadas (FF.AA.) tratan de realizar propiamente una “Alianza Estratégica” (Alianza), o sea,
un marco convencional general que tiene por objeto intercambiar las fortalezas
y debilidades de una institución con las debilidades y fortalezas de otra, de
suerte que esta alianza sea un instrumento de recíproca complementación e
integración; el objeto amplio de esta Alianza, según el documento indicado, sería el desarrollo de las actividades de
PRODUCCION, INDUSTRIALIZACION Y COMERCIALIZACION DE DERIVADOS DEL PETROLEO, y
de manera especial el ALMACENAMIENTO, TRANSPORTE Y COMERCIALIZACION DE GLP,
actividades en las que las FF.AA. están dispuestas a invertir los recursos
necesarios por medio del Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas,
ISSFA.
Se menciona como
una actividad puntual derivada de esta Alianza al TRASLADO DE LAS INSTALACIONES
DE EL BEATERIO a los terrenos de Petroecuador en ITULCACHI.
Según este
OBJETO, las actividades en que podría concretarse la Alianza Estratégica son
todas las de la industria petrolera. Es indispensable que esto se defina con
mucha precisión entre Petroecuador y las FF.AA. porque de esta definición
depende conocer el régimen legal al que estaría sujeta cada actividad y los
instrumentos legales necesarios para llevarla a ejecución (reglamentos,
convenios específicos, etc.).
2 Convenios
Específicos derivados de la Alianza Estratégica: Una vez firmada la Alianza
Estratégica, es necesario que se vayan identificando, por acuerdo de las
partes, los proyectos individualizados en que se quiera concretar la Alianza;
identificado un proyecto concreto, tiene que instrumentarse por medio de un
CONVENIO ESPECIFICO, uno para cada proyecto, en el que debe determinarse con
toda precisión el objeto del convenio, los plazos, los costos y precios, el
financiamiento, las obligaciones y derechos de las partes, los procedimientos
de administración del Convenio y otras estipulaciones que puedan hacer falta.
3 Regímenes
legales aplicables: Para saber cómo hay que llevar a ejecución la Alianza
Estratégica y, por consiguiente los Convenios Específicos derivados de ella, es
preciso determinar el régimen legal a que estaría sujeto cada grupo de las
actividades mencionadas en el punto 1 de este informe, de acuerdo con la
legislación actual, ya que no todas las actividades tienen un mismo régimen
legal de contratación. Estos regímenes legales son los siguientes:
a) Contratos del art. 2 y 3 de la Ley de
Hidrocarburos (LH): El art. 2 se refiere a la actividad de EXPLORACION Y
EXPLOTACION DE HIDROCARBUROS y puede concretarse en un contrato de ASOCIACION,
PARTICIPACION, PRESTACION DE SERVICIOS, COMPAÑÍAS MIXTAS, CAMPOS MARGINALES Y
GESTION COMPARTIDA.
El
art. 3 de la LH se refiere al TRANSPORTE POR OLEODUCTOS, REFINACION,
INDUSTRIALIZACION, ALMACENAMIENTO Y COMERCIALIZACION y puede concretarse en
contratos de ASOCIACION, CONSORCIO, OPERACION, Compañías MIXTAS O CUALQUIER
OTRA FORMA DE DELEGACION.
Todas estas actividades y contratos, sin excepción, deben ser
adjudicados mediante una licitación especial, bajo la dirección del Comité
Especial de Licitaciones, CEL, y con sujeción a los reglamentos y bases que
expida el Presidente de la República para cada caso. El art. 19 de la LH
lo dispone así, porque estos contratos
son muy importantes e implican una delegación de las facultades públicas de
Petroecuador, que ahora realiza dichas actividades por mandato de la ley, a
favor de otra empresa pública o privada. Por ejemplo, entregar a alguna empresa
privada o estatal la gestión completa de la comercialización externa o interna
que ahora es realizada por Petroecuador, o entregar a una empresa la operación,
dirección y gestión del SOTE.
Tal como está la legislación, si Petroecuador y las FF.AA. quisieran
ejecutar un Convenio Específico sobre los temas de los arts 2 y 3 de la Ley,
derivado de la Alianza Estratégica, tendrían que someter el asunto a licitación
pública, lo que no permitiría ejecutar dicha Alianza, como es obvio. Sin
embargo, existe e mi modo de ver una solución legal que permitiría ejecutar la
Alianza en estas materias, (por ejemplo, la explotación de un campo marginal o
de un bloque fronterizo o la captación del gas que se desperdicia para aprovecharlo
económicamente), solución legal que se expone en el punto 4 de este informe.
b) Las actividades del art. 68 de la LH:
Es decir, el ALMACENAMIENTO, TRANSPORTE, DITRIBUCIÓN Y VENTA AL PÚBLICO EN EL
PAIS DE LOS DERIVADOS DE LOS HIDROCARBUROS, adquiriéndolos en las refinerías
del país o importándolos.
Estas son las actividades que ahora realizan libremente las comercializadoras de derivados (SHELL,
TEXACO, etc.) y los distribuidores (bombas
de gasolina) para lo cual no hace falta contrato sino solo la calificación de
Petroecuador, según lo ordena el art. 49 del Reglamento de la Ley 44 (RL44). Al
momento deben proveerse de los combustibles de Petroecuador.
Como se advierte, estas actividades pueden ser realizadas en el
Ecuador por cualquiera que sea calificado por el Ministerio, sin necesidad de
concurso ni contrato. Esta actividad debe sujetarse al Reglamento para
Almacenamiento, Transporte, Comercialización y Venta al Público de los
Derivados (Acuerdo 347)
A este grupo pertenecen las actividades de comercialización de GLP,
pero están sujetas a una normativa especial que consta en el Reglamento para la
Comercialización del Gas Licuado de Petróleo (Acuerdo 3989).
Todas estas actividades podrían ser ejercidas por las FF.AA. bajo el
marco de la Alianza, sin necesidad de ningún otro requisito, con tal que el
órgano militar que vaya a ejecutar esta actividad sea calificado por el
Ministerio de Energía.
c) Obras y servicios específicos:
finalmente, la provisión de bienes, la realización de obras y servicios
específicos para Petroecuador [como el traslado de las instalaciones del
Beaterio a Itulcachi, el mantenimiento de instalaciones y campamentos, el
transporte terrestre de combustibles, la venta de cilindros para gas, o el
mantenimiento de carreteras en el Oriente que realiza el Cuerpo de Ingenieros
del Ejército, etc.] puede ser prestado por cualquiera empresa pública o privada
a la que el Consejo de Administración de Petroecuador haya adjudicado el
contrato respectivo después de un concurso realizado con sujeción al Reglamento
de Contratación de Petroecuador.
Como se advierte, estas actividades están sometidas a ofertas y
concurso, según el Reglamento de Contrataciones de Petroecuador, por lo que en
estas materias las FF.AA. no podrían ejecutar la Alianza Estratégica, a menos
que se reforme dicho reglamento introduciendo una excepción al concurso
precisamente para estas Alianzas.
4 Ejecución
de la Alianza Estratégica: Como queda indicado, las actividades de los
puntos 3 a) y 3 c), derivadas de la Alianza, no podrían ejecutarse con la
legislación que está vigente. Para solucionar este inconveniente legal es
necesario lo siguiente:
a) Los
convenios específicos derivados de la Alianza no pueden ser objeto de concurso
ni licitación porque estos contratos se realizan “intuitu personae”, es decir, por razón de la persona y no por razón
de la cosa. Para que las actividades de los arts. 2 y 3 de la LH puedan
ejecutarse bajo la Alianza, sería necesario que los respectivos convenios se
sujeten a una modalidad contractual distinta de aquellas que se mencionan en
los arts. 2 y 3 de la LH.
Esta
modalidad distinta puede ser creada mediante una ley o mediante un decreto
ejecutivo (reglamento) del Presidente de la República, que desarrolle la
normativa necesaria para estos convenios; al no estar esta nueva modalidad
contractual comprendida entre las modalidades a las que se refiere el art. 2 y
3 de la LH, no estaría tampoco sujeta a la licitación que dispone el art. 19 de
la LH.
El
Presidente de la República puede crear esta nueva modalidad de acuerdo con la
facultad que le da el art. 10 de la Ley Especial de Petroecuador. Por lo demás,
esta normativa serviría para la ejecución de todas las alianzas estratégicas
que ha celebrado Petroecuador con otras empresas estatales petroleras con
aprobación de los Gobiernos respectivos y que, hasta hora, no han podido
ejecutarse por falta de esta normativa.
b) En
cuanto a los contratos de obras y servicios específicos [punto 3 c) de este
informe] los convenios específicos derivados de la Alianza podrían ejecutarse
mediante la expedición por el Presidente de la República de un decreto
ejecutivo que modifique el art. 18 del Reglamento de Contratación de
Petroecuador, introduciendo una excepción al concurso en beneficio de los
convenios específicos derivados de Alianzas Estratégicas. Si este Reglamento se
modificó para posibilitar expresamente la entrega gratuita de los campos
petroleros marginales de Ancón a la ESPOL, con mayor razón podría modificarse
en beneficio de estos convenios específicos que no son gratuitos.
5 Traslado
de las instalaciones a ITULCACHI: Dada la urgencia que reviste este
proyecto, podría llevarse a efecto mediante un contrato común de servicios
específicos entre las FF.AA y Petroecuador, usando la facultad que el art. 18
literal a) del Reglamento de Contratación concede al Presidente de Petroecuador
[calificar un proyecto de emergente], en cuyo caso puede celebrarse el contrato
sin concurso previo.
No cabría
esperar la instrumentación de la Alianza Estratégica [que va a depender de
muchas voluntades] para celebrar este contrato de traslado de instalaciones.
6 Sugerencias
al proyecto de Convenio Marco enviado: En primer lugar, no debería llamarse
“Convenio Marco de Cooperación...” sino Convenio
de Alianza Estratégica entre Petroecuador y las FF.AA. para....”, porque
este es un nombre moderno que se da a estos convenios y que facilita la
conceptuación e instrumentación legal sobre este tema.
En cuanto al
contenido, el texto de este Convenio Marco es demasiado escueto e incompleto y,
tal como está, dificultará la realización de convenios específicos que de él
quieran derivarse: necesita precisión en el objeto y en los objetivos que se
persiguen, en los procedimientos, en los órganos competentes de administración
de la Alianza, en las empresas u organismos por medio de los cuales podrán las
partes ejecutar los convenios específicos, en la determinación del régimen
legal al que estará sujeta etc. etc. Sugiero que sea completado en estos
aspectos, a juicio de los autores del proyecto, cosa que se puede hacer con
textos muy cortos.
7 Celebración
de la Alianza Estratégica: Completado adecuadamente el texto de esta
Alianza, podría ser suscrita por el Presidente de Petroecuador y por el órgano
representativo de las FF.AA, previa aprobación del Consejo de Administración,
de acuerdo con la facultad establecida en el art. 3 del Reglamento de
Contratación y literales e) y k) del art. 12 del Reglamento General de la Ley
Especial de Petroecuador.
Muy
Atentamente,
Jorge
Andrade Noboa
ASESOR
DEL JEFE DEL COMACO
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