Sres. NN Contratistas de INECEL 9/mar/1990 JAN
Presente
Att: Dr. NN
De acuerdo con su pedido, cumplo con
presentarles este informe legal sobre la ejecución del contrato Nº 003-96,
entre la asociación Schrader Camargo-Nacymel (SCN) e INECEL, para el suministro
e instalación de un turbogenerador en Pascuales (contrato SCN-INECEL).
OBJETO ESPECIFICO DEL ESTUDIO: Consiste en establecer, a base de las
normas legales y la jurisprudencia, del contrato y demás documentos
relacionados, lo siguiente: Si hay fundamento legal para sostener y efectivizar
varios reclamos de carácter económico, individualizando el estudio para cada
uno de ellos, formulados por SCN a INECEL y que constan en resumen en la página
72 de la carpeta enviada (CARPETA).
En caso de que hubiese fundamento,
determinar la mejor vía para efectivizar los reclamos, con una descripción
resumida de los pasos que comprendería el reclamo.
Indicar en lo posible el grado de certeza
o probabilidad de obtener resultados favorables.
HECHOS SOBRESALIENTES, QUE INTERESAN AL CASO
Fecha y plazo del contrato: El 14 de Mayo de 1996 se firmó el contrato (Cfr. escritura pública del
contrato SCN-INECEL) en el que se estableció el plazo de 235 días calendario, a
contar desde la fecha del anticipo del 15% previsto en la cláusula (Cl.) 7 del
mismo contrato.
Inicio de las actividades de obra: fue el 20 de Junio de 1992, a pesar de
que INECEL no había cumplido las 5 condiciones para inicio de obra, que se
enumeran en la pág. 12 de la CARPETA. La Cl. 9.2. concede al contratista 5 días
a contar desde la entrega del anticipo para el inicio de los trabajos. Si se
hubiese cumplido el anticipo regularmente (14/Jun/96), los trabajos debían
comenzar el mismo 20/Jun/96, lo que demuestra la exactitud con que la
contratista trató de cumplir sus obligaciones, pese al incumplimiento de
INECEL.
El anticipo:
debía ser entregado por Inecel, previa garantía del contratista mediante carta
de crédito irrevocable y confirmada por un banco de USA, carta que “deberá
estar operable DENTRO DE LOS 30 DIAS SIGUIENTES A LA FECHA DE SUSCRIPCION DEL
CONTRATO”, según Cl.7.1.
Fecha del anticipo según el contrato: como el anticipo solo podía ser
legalmente exigible una vez cumplido por el contratista el requisito previo de la
garantía, es necesario averiguar la fecha en que fue presentada dicha garantía:
en los documentos no he encontrado esta fecha, solo se dice en la pág 5 de la
CARPETA que el recibo de la carta de crédito (C/C) por el anticipo debió
realizarse el 12 de Junio de 1996, lo que
hace concluir que la garantía se presentó en dicha fecha o pocos días
antes, o sea, que el contratista la presentó dentro de los 30 días posteriores
a la firma del contrato. De aquí se concluye que el anticipo debió ser
realizado legalmente hasta el 14 de Junio de 1996, fecha importante ésta, pues
de aquí hay que contar cualquier extensión del contrato en el tiempo, aunque
esta fecha no sea el inicio del plazo.
Fecha efectiva del anticipo: según la misma pág 5 y 108 de
la CARPETA, fue el 11 de Julio de 1996 y no dentro de los 30 días de la firma
del contrato, como debió ser, con lo que se produce un primer retraso de 27
días, imputable a INCEL. Esta fecha también es importante porque desde ella se
cuenta el plazo de los 235 días del contrato, según Cl. 9.1.
Otros retrasos, en especial el de la C/C por el 85% de los suministros
importados:
La falta de cumplimiento oportuno por parte de INECEL de otras actividades han
producido mayores desplazamientos en la ejecución y costos del contrato, como
la verificación en origen de equipos y materiales (CARPETA pág 23), exoneración
de IVA, impuestos y demás documentos a que se refiere la Cl. 29.3, necesarios
para la importación de suministros (CARPETA pág.30), cancelaciones de
reservaciones de embarque de los equipos principales (ibidem), alzas de precios
de proveedores nacionales y extranjeros debido al desplazamiento de fechas
(ibidem) y atrasos considerables en la emisión de la C/C por el 85% de los
equipos importados y atraso en el pago de varias planillas (ibidem). En cuanto
a la C/C, que es lo más importante, caben estas precisiones:
No hay en el contrato un plazo para el
pago del 85% del valor de los suministros importados; lo único que se dice es
que se pagarán a la presentación de documentos de embarque (Cl.7.1.2.), pero
esto se matiza al decir en la Cl. 9.5 que el contratista “sólo embarcará suministros
importados con la notificación de la C/C irrevocable”, sin que se diga cuándo
INECEL tiene que emitir dicha C/C. (El 85% de los demás rubros, como los de
transporte marítimo e interno, por montaje y suministros locales sí tienen
precisada la fecha del pago, Cl. 7).
A pesar de que el contrato no precisa
cuándo INECEL debió emitir la C/C para suministros importados, se entiende que
debía hacerlo inmediatamente que el contratista lo pida, porque así lo dice el
art. 1537 del Código Civil (CC) al instituir el “plazo tácito”: “El plazo es la época que se fija para el
cumplimiento de la obligación y puede ser expreso o tácito. Es tácito el
indispensable para cumplirla”. Por consiguiente, desde el pedido del
contratista hay que contar el número de días hábiles indispensables para que se
pueda abrir una C/C y el resto contarlo como retraso.
Fecha de terminación del plazo, según el contrato: Si el contrato hubiese sido cumplido por
INECEL rigurosamente, el plazo del contrato debía terminar el 4 de Febrero de
1997, fecha a la que llega en la forma siguiente: Fecha del contrato
(14/May/96), más 30 días para el anticipo (14/Jun/96) y más 235 días que es el
plazo contractual, se llega al 4/Feb/97.
Fecha efectiva de terminación del plazo contractual:
Como el plazo comienza a correr desde la fecha del anticipo y habiendo
éste tenido lugar el 11 de Julio de 1996, el plazo de 235 días debía terminar
el 3 de Marzo de 1997, si no se hubiesen producido nuevos retrasos por los
incumplimientos en que incurrió INECEL, a los que se refiere el punto 2.6 de
este estudio. Sin embargo, la entrega recepción provisional de la obra (ERPO)
se realizó el 20 de Octubre de 1977 y la supervisión de la operación comercial
(SOC) el 19 de Enero de 1998 (CARPETA pág 111), con lo que terminó la obra.
(Así el desplazamiento total de la ejecución contractual, incluyendo el retraso
en la entrega del anticipo, fue de 349 días).
Causante del desplazamiento en la ejecución: Que este desplazamiento no es imputable
al contratista se demuestra por las declaraciones que contiene el acta de la
ERPO y el Acta de Terminación de la Supervisión de la Operación Comercial;
efectivamente:
Como se expresa en el punto 6.2 del acta
de la ERPO y en el punto 2.8 de este estudio, la fecha de finalización del contrato
debía ser 235 días después de la fecha del anticipo, o sea, el 3 de Marzo de
1997 (en el acta por error se dice 20/Feb/97), pero este plazo fue imposible de
cumplir por los retrasos de INECEL, como
se indica en 2.6. de este estudio, por lo que el punto 6.3 del acta de la ERPO
(CARPETA p.109) dice que “Mediante Libro
de Pedidos Nº 407 de Julio 16 de 1997, la contratista solicitó la ampliación de
los plazos contractuales, solicitud que fue atendida por la Fiscalización con
Libro de Ordenes nº 129 de Octubre 12 de 1997, que constan como Anexo 8.
Este hecho más la decisión de INECEL de no
aplicar multas al contratista, como se expresa en el punto 4 del acta de la
ERPO, demuestran que el desplazamiento de la ejecución del contrato no se debió
a causa ni culpa del contratista, ni a fuerza mayor, sino a causa y culpa de
INECEL, aunque tal confesión expresa se ha evitado en dicha acta, como suele
suceder en estos casos en la administración pública.
Acta de ERPO y de la Supervisión de Operación Comercial (SOC): Como ya queda mencionado, el acta de la
ERPO tuvo lugar el 20 de Octubre de 1997
y la de la terminación de la supervisión de la operación comercial, el 19 de
Enero de 1998. Nótese que el acta de la ERPO está firmada por el delegado de la
Gerencia General de INECEL, de la Dirección Ejecutiva de Ingeniería y
Construcción, de la Dirección de Operación del Sistema Nacional Interconectado,
de la Unidad de Contrataciones, de la Dirección de Finanzas, por el titular de
la Administración del Contrato que es al mismo tiempo Jefe de Fiscalización y
por los representantes del contratista. Los hechos y declaraciones más
relevantes que para nuestro estudio contienen estos documentos son los
siguientes:
En cuanto a los aspectos OPERATIVOS, se
dice que son satisfactorios, pues
los “pendientes” no afectan al funcionamiento de la Central y en particular a
la generación confiable y estable de energía (punto 4 de acta de ERPO).
Respecto de los “pendientes” se dice que constan en un listado, que han sido
aceptados por las partes, que se han propuesto plazos para terminarlos, su
valoración y el responsable de los mismos y que el contratista entregará una
garantía de fiel cumplimiento, lo que consta en el ANEXO 5 (Ibidem).
La Administración del contrato y la
Fiscalización estiman que no hay lugar a
multas, por los pendientes de
montaje debidos a desaduanización de equipos, tomando en cuenta que la central ha entrado en operación a
plena carga (Ibidem).
En cuanto a la LIQUIDACION ECONOMICA, las
cosas están así:
Valores planillados y aceptados por
Fiscalización US$ 34’579.014
De este valor se ha pagado la cantidad
de “ 34’290.498
Cantidad pendiente de pago por parte de
INECEL “ 288.516
Valores pendientes de planillar, previa
aceptación “ 847.803
VALOR TOTAL DEL CONTRATO SCN-INECEL “
35’426.817
Con respecto a la LIQUIDACION DE PLAZOS,
se dice (i) que la contratista solicitó la ampliación
de plazo, que fue aceptada por la Fiscalización; (ii) que la Fiscalización ratificó el
20/Oct/97 como la fecha de terminación
de pruebas y el inicio de la operación comercial y (iii) que el contratista ha cumplido con la realización del
objeto dentro de los plazos, en su mayor parte, y que quedan pendientes algunos trabajos que no impiden el adecuado
funcionamiento de la planta (punto 6).
En cuanto a la situación de las GARANTIAS
y SEGUROS, se dice que (i) el anticipo ha sido amortizado en su mayor parte estando pendiente lo de la última
planilla (punto 7.1), (ii) que la garantía de fiel cumplimiento debe mantenerse vigente hasta el acta de
entrega recepción definitiva (ERDO), (iii) que la garantía técnica debe mantenerse vigente hasta 10 meses
después de la ERPO, es decir, hasta el 19/Ago/98, (iv) que el contratista puede
retirar el Fondo de Garantía (Ibidem) y (v) que los seguros deben estar
vigentes hasta la ERDO (punto 7.2).
Con respecto al CUMPLIMIENTO DE LAS
OBLIGACIONES CONTRACTUALES, se deja
constancia del cumplimiento de las obligaciones contractuales, exceptuados
los pendientes del ANEXO 5.
En fin, en el acta de la SOC se repite lo
mismo, a saber, que la contratista ha
cumplido con los términos, plazos y condiciones de la supervisión de la
operación comercial (CARPETA pág 111)
MAYOR TIEMPO EN OBRA: De los puntos 2.8 y 2.9, se desprende que hubo un desplazamiento en la
ejecución del contrato de 349 días y que este hecho no se debió a causa o culpa
del contratista, ni a fuerza mayor. Por consiguiente, hubo también para el
contratista un tiempo total en obra de
584 días, en vez de los 235 días que estaban previstos en el contrato, lo
que da un tiempo excedente en obra de 349 días. Ello ha ocasionado sobrecostos
al contratista, como se dirá después.
RUBROS RECLAMADOS POR MAYOR TIEMPO EN OBRA: Los reclamos de SCN son en resumen los siguientes, aclarando que
las cantidades pueden ser revisadas o actualizadas; lo que importa más a este
estudio es precisar sus conceptos, pues ello puede tener consecuencias en la
viabilidad legal de estos reclamos. (pág. 72 de CARPETA):
Sobrecostos en pólizas e impuestos aduaneros (Item A) US$
72.933
En cuanto a pólizas, este rubro significa
los gastos que SCN ha debido hacer, adicionales a los que estaban previstos en
el contrato, debido al pago de primas por tiempo mayor de vigencia de las
garantías o pólizas a causa de la extensión del plazo del contrato. Como la
necesidad de este gasto surge por el incumplimiento de INECEL, que a su vez
extiende el plazo, se trata de una indemnización
de perjuicios por incumplimiento contractual.
En cuanto a los impuestos, este rubro
significa los pagos hechos por SCN por concepto de impuestos arancelarios e IVA,
sin cuyo requisito no podía retirar las mercaderías de aduana. Estos pagos no
estaban previstos en el contrato, pues en su Cl. 28.1 acuerdan las partes que
INECEL estaba exonerada de dichos pagos, pero que fueron exigidos por la
Administración de Aduanas porque INECEL no obtuvo el certificado de
exoneración.
Sobrecostos en compra de materiales (Item B) US$
157.069
En cuanto al Item B1, “sobrecostos por
duplicación de pagos en sucres”, son los gastos hechos durante el tiempo de
extensión del plazo, por varios conceptos, gastos que no se habrían hecho si el
plazo contractual hubiese sido el previsto en el contrato. Es una indemnización de perjuicios causados por
incumplimiento contractual. (NOTA: el título general de este item “compra
de materiales”, me parece que es impropio y confunde)
En cuando al Item B2, “sobrecostos por
duplicación de pagos en dólares causados por mayor permanencia en obra”, es el mismo concepto anterior pero en
dólares.
Respecto del Item B3, “sobrecostos
inflacionarios causados por desplazamientos en las compras del año 1996 al año
1997, inflación anual 26.16%”, se trata de pagos por materiales comprados a
precios mayores a los que debían ser comprados, debido al desplazamiento de la
ejecución del contrato.. Pero se trata también de un perjuicio causado por
desplazamiento de la ejecución, que debe
ser indemnizado, porque se produce por el incumplimiento contractual de la otra parte.
En compra de equipos, inflación dólar en USA, item C, US$ 131.020: El concepto de este rubro es claro:
mayor precio en 1997 de los equipos
importados pagados por el contratista, que los precios de los mismos equipos en
1996, según estaba previsto en el contrato.
Es también un perjuicio causado por desplazamiento de la ejecución
contractual imputable a INECEL, que debe
ser indemnizado porque se produce por el incumplimiento contractual de la
otra parte.
Sobrecostos en mano de obra indirecta (Item D) US$ 314.026
En cuando al Item D1, “mano de obra
indirecta sucres”, se trata de gastos administrativos causados porque se
extendió la vigencia del contrato, a causa de los incumplimientos de INECEL. Es
un perjuicio o mayor gasto que, al
ser causado por incumplimiento de la
otra parte, debe ser indemnizado.
En cuanto al Item D2, el concepto es el
mismo, pero son gastos realizados en dólares.
Sobrecostos en mano de obra directa en sucres, (Item E) US$ 67.700
En este Item se toman en cuenta los
sobrecostos constituidos por la diferencia de remuneraciones a empleados entre
el primer semestre de 1997 y 1996 y entre el segundo semestre de 1997 y 1996.
Es un reajuste de precios en los
salarios, concepto reconocido por la LCP, pero no expresado en el contrato.
Es un perjuicio en el gasto debido al desplazamiento de la ejecución
contractual, causada a su vez por el incumplimiento contractual de INECEL.
Por stand-by de equipos-herramientas montaje (Item F) US$
95.415
El primero es el sobrecosto por el
stand-by de herramientas que al parecer estuvieron en espera de operar 10
meses, debido a las suspensiones causadas por el incumplimiento de INECEL. Debe
establecerse si no fue posible cancelar su arrendamiento por el tiempo de la
espera. Es una indemnización de
perjuicio debido a la extensión del plazo. El segundo es el sobrecosto por
stand-by de equipos de montaje, siendo todo igual al rubro anterior.
Sobrecostos financieros y de inversión (Item G) US4 274.476
En cuanto al “sobrecosto financiero” (item
G1), el concepto es la pérdida del valor
adquisitivo del dólar pagado a SCN más tarde de lo que previó el contrato, con
lo que, si bien se recibió el mismo número de unidades, las unidades fueron de
menos valor, por efecto de la inflación del dólar. Es un perjuicio por retardo
debido a INECEL.
En cuanto al sobre costo financiero “por
financiación propia”, es el perjuicio que el contratista sufrió por tener que
invertir sus propios recursos, a falta de los que debió darle INECEL, para que
el contrato pudiera progresar. Esta inversión no estaba prevista en el contrato
ni tampoco este costo financiero.
Gasto de oficina central por mayor permanecía (Item H) US$ 1200.000
Son los gastos de administración de la
oficina central que deben ser prorrateados según la significación del proyecto
Pascuales.
TOTAL..........................................................................
US$ 2312.641
PRUEBA DE LOS HECHOS RECLACIONADOS CON LOS RECLAMOS: Es obvio que antes de examinar los
fundamentos legales para estos reclamos,
hay que precisar que los hechos en que se fundan los reclamos deben ser
demostrables por el contratista, como los sobrecostos incurridos, sus montos,
el tiempo en que fueron hechos, la razón de los mayores pagos, los índices de
inflación, el tiempo del desplazamiento de la ejecución, etc.
FUNDAMENTO LEGAL GENERAL
DE ESTOS RECLAMOS
Régimen legal de los contratos de INECEL:
El contrato SCN-INECEL, que fue celebrado
durante la vigencia de la Ley Básica de Electrificación, está sometido a las
disposiciones de la Ley de Contratación Pública, LCP, (RO de 16/Ago/90) y del
Reglamento de la misma ley. Deben tomarse en cuenta también la Ley de Régimen
del Sector Eléctrico (LRSE), su reglamento y el Reglamento para el
Funcionamiento Transitorio de INECEL.
Está sometido también a las normas del
Código Civil, en la medida en que las normas de este Código no sean contrarias
a las leyes de derecho público o a las estipulaciones del contrato. Según la
doctrina generalmente aceptada, confirmada por la praxis diaria, las normas del
CC rigen supletoriamente en la interpretación y ejecución de los contratos
públicos, puesto que el CC es la base de nuestro sistema jurídico especialmente
en materia de contratación.
La indemnización de perjuicios y el Derecho Civil
Obligaciones nacidas del contrato: El art. 1588 dice que “Todo contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes...”; en consecuencia, debe ser cumplido por las
partes, como si se tratara de una ley. Tal es la excelencia legal que atribuye
la ley al acuerdo de las voluntades de dos personas, concretadas en un
contrato. Por eso es que la violación de un contrato trae consecuencias
jurídicas graves.
La buena fe en la ejecución de los contratos: El art. 3 del RCP dispone que las
estipulaciones del contrato “serán interpretadas y cumplidas de buena fe”, y el
art. 1589 del CC manda que “Los contratos
deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan, NO SÓLO A LO QUE EN
ELLOS SE EXPRESA, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación o que, por la ley o la costumbre, pertenecen a ella”.
No hay contrato en que todo quede “expresado”. Algunas estipulaciones quedan
“implícitas” en los contratos, y la buena fe obliga a tomarlas en cuenta para
identificar la voluntad auténtica de los contratantes. Este principio es
importantísimo en todo contrato.
De la indemnización de perjuicios: El incumplimiento contractual da al otro
contratante el derecho para exigir el cumplimiento del contrato o su
terminación, con indemnización de perjuicios en ambos casos, pues así lo
dispone expresamente el art. 1532 del CC: “En
los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse
por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso, podrá el otro
contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato,
CON INDEMNIZACION DE PERJUICIOS”. Como se ve, la indemnización de perjuicios
es procedente en cualquiera de las dos opciones -de cumplimiento o resolución
de contrato- que tiene el perjudicado. El art. 1600 CC precisa mejor esta misma
idea: “Se debe la indemnización de
perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora...”, entendiéndose
que el contratante está en mora, según el art. 1554 CC, “Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado”.
Esto se aplica con mucha propiedad a la falta de pago dentro del plazo
estipulado, en un contrato de tracto sucesivo, como es el contrato SCN-INECEL,
pues esa falta de pago, al tiempo que le ha constituido en mora a INECEL, ha
generado para SCN el derecho a la
indemnización. Estas son las previsiones del CC, aplicables a todo contrato
bilateral, que tratan de restablecer el equilibrio jurídico entre las partes,
roto a causa del incumplimiento por parte de una de ellas.
Daño emergente y el lucro censante:
“La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro
censante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación o de haberse
cumplido imperfectamente o de haberse retardado el cumplimiento” (art. 1599
CC).
Aplicabilidad de estas normas: Ninguna de estas normas del CC es contraria a
las leyes de derecho público que rigen el contrato SCN-INECEL, como la LCP y su reglamento, por lo que
tienen plena aplicación a este caso.
La indemnización de perjuicios en la LCP
Sobre el derecho a la indemnización de
perjuicios por incumplimiento contractual, está el art. 110 que dispone que
habrá “derecho a demandar la indemnización de daños y perjuicios”, por
incumplimiento contractual.
La excepción que hace el mismo artículo al
decir que no podrá ejercer este derecho quien estuviere también en mora de
cumplir alguna obligación, recogiendo en esta forma las instituciones del CC.
Los perjuicios mencionados en los dos
puntos anteriores se deben al incumplimiento contractual de la otra parte y por
ello deben ser indemnizados por la parte que ha incurrido en incumplimiento.
Pero la LCP, al instituir el “reajuste de precios” en los contratos públicos,
va más allá y dispone que el contratista debe ser indemnizado también por los
perjuicios causados por agentes o fenómenos extraños al contrato, como es la
inflación de precios en el mercado, aunque la otra parte no haya incurrido en
ningún incumplimiento. Así, la
institución del reajuste de precios trata de restablecer la economía del
contrato a los términos que acordaron las partes a la firma del mismo, por lo
que esta institución es más generosa y distinta de la tradicional indemnización
de perjuicios por incumplimiento contractual.
La indemnización de perjuicios en las estipulaciones del contrato: No se toca este tema de manera expresa ni
sistemática, como lo hacen algunos contratos públicos, ni era indispensable
hacerlo, pues las normas del CC actúan supletoriamente. Sin embargo en el
contrato hay lo siguiente:
Las Cl. 22.3 y 22.4 hablan de la
terminación por incumplimiento contractual de la otra parte, en cuyos casos hay
lugar a demandar la indemnización de perjuicios. La Cl. 23.4 que trata de la
fuerza mayor, es específicamente aplicable a algunos de los reclamos que SCN
pretende hacer por mayor permanencia en obra, pues dice que ¨”la suspensión de
trabajos por fuerza mayor...dará lugar a la prórroga del plazo..., pero no habrá lugar a reclamo alguno por la
contratista por mayor permanencia en obra”.
Esto quiere decir que no se puede reclamar
perjuicios por mayor permanencia en obra, cuando la mayor permanencia se ha
debido a fuerza mayor, lo que es totalmente normal. Pero de aquí mismo se
deduce con lógica que sí habrá lugar a este reclamo cuando la mayor permanencia
en obra, no se ha debido a fuerza mayor sino a incumplimiento de la otra parte.
FUNDAMENTO LEGAL DE CADA RECLAMO EN PARTICULAR
Reclamo de 3.1 (Sobrecostos en pólizas e
impuestos aduaneros, Item A): Los sobrecostos en las pólizas cuadran
perfectamente con lo dicho acerca de los perjuicios debidos al incumplimiento
de la otra parte, que deben ser indemnizados, habiendo por consiguiente un
claro fundamento para reclamarlos. En cuanto a los pagos de impuestos hechos
por SCN podrían ser considerados también como perjuicios (gastos adicionales no
previstos en el contrato, debidos al incumplimiento de INECEL en obtener las
exoneraciones oportunamente) o podrían ser considerados como pagos hechos a
nombre del deudor (INECEL), en los
términos del art. 1615 del CC, en cuyo caso también está obligado al reembolso.
En el contrato se recalca que INECEL no hará ningún desembolso por razón de las
importaciones y no está claro si debía entregar a SCN un certificado de sus
exoneraciones, aparte de que está totalmente borrada una media línea de la Cl.
29.03, que puede ser clave en este asunto. Por ello, conviene que este punto
del rembolso de impuestos se examine más.
Con respecto al punto 3.2, los subitems
3.2.1 y 3.2.2 que se refieren a duplicación de pagos en dólares o sucres por
mayor permanencia en obra, cuadran con los análisis hechos sobre el derecho a
estas indemnizaciones. En cuanto al subitem 3.2.3, implica un costo incremental
evidente que no estuvo previsto en el contrato y que no habría tenido lugar sin
el incumplimiento de INECEL, por lo que estimo que hay fundamento para la
indeminización. Sin embargo, la parte contraria podría objetar que este
sobrecosto se debió a la inflación que no es un fenómeno debido al incumplimiento
de INECEL, pero la respuesta que se puede dar es fácil. Hay que notar que en
nuestra legislación tradicional no se reconocía a la inflación como un factor a
tomar en cuenta en las indemnizaciones: sólo había la institución de los
intereses de mora. Sin embargo, han ido apareciendo instituciones como el
reajuste de precios, las actualizaciones de valores para el pago de impuestos
(renta, predial, tasas, etc.), las UVCs, las revalorizaciones de activos, etc.
etc. instituciones del derecho público y privado que reconocen a la inflación
como un fenómeno económico grave que debe ser incorporado a las instituciones
jurídicas para el pago de obligaciones.
Con respecto al reclamo del Item 3.3, es
sin duda un sobrecosto que no habría tenido que pagar el contratista, si INECEL
hubiese cumplido el contrato. Pero cabe indicar que entre las escasas normas
que contiene la LCP sobre estas materias, está una relacionada indirectamente
con este tema y que dispone que “cuando
las obras se paguen en moneda extranjera
no habrá reajuste de precios”, norma que no reconoce a la inflación en USA
como un factor aceptaba en el Ecuador para indemnizar al contratista por sus
mayores costos. Si bien esta norma se
refiere directamente al reajuste de precios, que difiere bastante de la indemnización
por incumplimiento contractual, hay que reconocer que en alguna medida el
principio es el mismo en los dos casos. Así, habría argumentos a favor y en
contra de esta indemnización. En todo caso, sería preciso demostrar el
incremento de los diversos equipos mediante precios reales o certificados para los dos años y no solo mediante
la aplicación de un índice general de inflación en los EE.UU.
En cuanto al Item 3.4.(Sobrecostos en mano
de obra indirecta) cuadra sin más aclaraciones en los conceptos analizados.
Con relación al Item 3.5. (Sobrecostos en mano de obra directa en
sucres, por aumentos salariales) cuadra dentro de los conceptos analizados.
En cuanto al Item 3.6 (Stand-by de equipos
y herramientas) no hay ninguna aclaración que hacer.
Con respecto al Item 3.7. (Sobrecostos
financieros y de inversión, Item G), subitem 3.7.1., no parece haber certeza
unívoca en cuanto al fundamento del reclamo por tratarse de dólares, de acuerdo
con lo dicho en el punto 6.3 anterior, aplicable a este caso. Supongo que la
LCP no reconoce reajuste en los pagos en dólares (i) por ser ésta una moneda
extranjera cuya inflación no debería ser cargada a las obligaciones en el
Ecuador, (ii) por tratarse de un índice más bien bajo y (iii) por la mayor
dificultad en establecer el índice de inflación.-
En cuanto al subitem 3.7.2. parece fundada
suficientemente. Con respecto a su demostrabilidad, se podría objetar este
rubro: (i) ¿era indispensable que el contratista invirtiera sus propios
dólares? ¿Por qué no esperó a recibir los dólares de INCEL?
Este rubro 3.8 (Gasto de oficina central
por mayor permanecía) parece fundado según los análisis realizados.
MEDIOS DE EFECTIVIZAR ESTOS RECLAMOS
Ante qué organismos: hay que hacerse esta pregunta porque la Ley de Régimen del Sector
Eléctrico (LRSE) da vida a INECEL sólo hasta el
30 de Septiembre de 1998, plazo durante el cual este organismo debe
transferir sus activos totales a otras entidades; a partir de esa fecha “Las causas judiciales en las que el INECEL
intervenga como actor o demandado y una vez que haya cesado su personería
jurídica, serán continuadas por la Procuraduría General del Estado en su
representación”, como dice la 1ra.Disp.Trans. de la LRSE. Los reclamos,
pues, de carácter oficioso, administrativo o judicial, deben plantearse ante
INECEL aprovechando que todavía tiene vida jurídica y patrimonio. Los juicios
comenzados antes de la extinción, continuarán con el Procurador, pero los
reclamos de otra índole (oficiosos y administrativos) probablemente quedarán sin
efecto a la extinción de INECEL. En cuanto a los pasivos que pueda dejar
INECEL, provenientes por ejemplo de una sentencia condenatoria, probablemente
sean asumidos por el Estado, aunque no está tampoco claro este particular.
Clases posibles de reclamos:
Reclamos oficiosos: consisten en actividades que pueden desplegarse ante los distintos
funcionarios actuales de INECEL, en forma verbal o escrita, dependiendo
totalmente de la voluntad de dichos funcionarios y valiéndose de buenas
relaciones o influencias. Pienso que esto
no dará esperanzas fundadas de que INECEL satisfaga los reclamos en el
supuesto de que estuviera convencida de su justicia, porque (i) nadie querrá
ponerse a riesgo de reconocer sus incumplimientos y descuidos ahora que INECEL
se extingue y (ii) casi con seguridad no tendrán recursos en su presupuesto.
Reclamos administrativos: Son los reclamos basados en la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, que se plantean ante las autoridades competentes de INECEL
(gerente) y pueden ser llevadas ante los Tribunales Distritales de lo
Contencioso. Esto sería mejor que el reclamo anterior, pero casi se podría
asegurar que INECEL sólo atendería los reclamos con decisiones favorables del
Gerente (en caso de que se inclinara por esto) o del Tribunal Distrital.
Reclamos judiciales: Estos reclamos son de dos clases:
a) Ante la jurisdicción
ordinaria: De
acuerdo con la resolución de la Corte Suprema (RCSJ) publicada en el RO 209 de
5/Dic/97, este reclamo judicial debe ser
conocido y resuelto por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo
(TDCA) en primera instancia, y en segunda por la Sala especializada de la CSJ.
El domicilio judicial en donde se seguiría este juicio es la ciudad de Quito,
conforme consta en el contrato. Finalmente,
¿qué hay sobre el procedimiento? La Ley de Modernización del Estado (LME), a la
que se le da prevalencia legal en esta RCSJ, dice en el art. 38 que el
procedimiento aplicable será el previsto en la Ley de la materia. Se entiende
que es el de la jurisdicción contencioso administrativa. Dicho art. 38 de la
LME añade que no es requisito para demandas contra el Estado y entidades del
Sector Público el agotamiento de los recursos en la vía administrativa. En
fin, as indicadas normas prevalecen en
cuanto a trámites y fueros sobre las disposiciones de LCP porque el trámite
establecido por esta última ley era para la jurisdicción ordinaria y no para la
contencioso administrativa. Este camino
es viable.
b. ¿Ante los árbitros de la Ley de
Arbitraje y Mediación? Este sería el mejor camino para el
contratista. Pero por desgracia, parece
muy difícil que estos reclamos puedan ventilarse ante estos jueces porque
dicha ley exige, al efecto, el requisito de que (i) la entidad del sector
público tenga capacidad para transigir, (ii) que previamente se de un convenio
arbitral formal entre las partes, lo que supone acuerdo de voluntades, (iii)
que en el convenio entre otras cosas INECEL renuncie a la jurisdicción
ordinaria y (iv) que haya una consulta previa al Procurador del Estado sobre
todo este negocio y que su respuesta sea favorable, lo que no será posible,
pues INECEL tal como están ahora sus leyes no
tiene facultad para transigir.
GRADO DE SEGURIDAD DE OBTENER RESULTADOS
Es conocido que la ley prohíbe que un
abogado pueda anunciar a los clientes seguridad de lograr determinados
resultados en los juicios presentados a
resolución de los juzgados de la República. No hay espacio para indicar
las razones en que se funda esta prohibición. Sin embargo, abstrayendo los
temas examinados de cualquier connotación a los juzgados del país y consultando
la apreciación personal que tengo del asunto en sí, después de haberlo
estudiado, creo que se puede manifestar lo siguiente:
a. Sólido fundamento: se entiende como tal la situación
jurídica de un asunto en la que todos los argumentos abogan unívocamente a
demostrar la razón que asiste a un reclamo judicial. Se podría asimilar a la
certeza. Dentro de esta categoría estimo que están los reclamos siguientes, por
las razones que hemos dado en este estudio:
Reclamo del punto 3.1 de este estudio, en
sus dos subitems (Sobrecostos en pólizas e impuestos aduaneros, Item A de la
CARPETA).
Reclamo del punto 3.2 en sus tres subitems
(Sobrecostos en compra de materiales, Item B de la CARPETA).
Reclamo del punto 3.4 de este estudio, en
sus dos subitems (Sobrecostos en mano de obra indirecta, Item D de la CARPETA).
Reclamo del punto 3.5 de este estudio
(Sobrecostos en mano de obra directa en sucres, Item E de la CARPETA).
Reclamo del punto 3.6 de este estudio, en
sus dos subitems (Por stand-by de equipos-herramientas montaje, Item F de la
CARPETA).
Eeclamo del punto 3.8 de este estudio
(Gasto de oficina central por mayor permanencia, Item H de la CARPETA).
b. Fundamento discutible: es la situación jurídica de un asunto en
la que hay razones valederas en pro y en contra de una determinada posición. Se
puede asimilar esta situación a la probabilidad. En este caso están los
siguientes reclamos:
Reclamo
del punto 3.3 de este estudio (En compra de equipos, inflación dólar en USA, item C de la CARPETA).
Reclamo
del punto 3.7 de este estudio, en sus dos subitems (Sobrecostos financieros y de inversión, Item G de la CARPETA).
c. Escaso fundamento: cuando hay mejores argumentos en contra
de una determinada posición que los que existan a favor. Se puede asimilar a
la posición de probabilidad de rechazo.
No creo que está en esta categoría ninguno de los reclamos.
Lo dicho se entiende con respecto a los derechos de los reclamos, siempre
que los hechos reclamados, en este
caso el sobrecosto efectivo, sea demostrable con documentos. Debe tomarse en
cuenta, en fin, que esta no es una materia sujeta a las leyes matemáticas.
Jorge Andrade Noboa
Consultor legal
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