&InfoDygoil 20-may98 (resumen)

RESUMEN

Objeto             Revisar las multas aplicadas a Dygoil por PPR en el contrato 94093, de reacondicionamiento de pozos.

Fecha              20/mayo/1998

Destino           Al gerente de Dygoil

Origen             Jorge Andrade Noboa, abogado contratado

Contenido       Petroproducción ha aplicado millonarias multas sin fundamento.

RETENCION DE PAGOS POR MULTAS

CONTRATO Nº 94093 DE REACONDICIONAMIENTO DE POZOS ENTRE  DYGOIL Y PETROPRODUCCIÓN

1.     HECHOS SOBRESALIENTES DE ESTE CONTRATO

a.     Habiéndose firmado el contrato el 14/Jul/94, debían comenzar las operaciones de campo el 16/Jul/94. El 26/Jul/94 Dygoil pide inspección de equipo para inicio de operaciones.

b.      Realizada inspección el 5/Ago/94, los técnicos de PPR indican que el taladro no está en condición de iniciar operaciones y que faltan items del Anexo 3 y ótros. Terminan manifestando que Dygoil ha pedido extensión del plazo para iniciar operaciones. Esto se confirma en la comunicación de 5/Ago/94 en que Dygoil pide prórroga para el inicio de operaciones hasta el 1/Set/94. En varias comunicaciones de PPR se dice que finalmente el inicio de operaciones fue el 4/Set/94.

c.      PPR alega que se debe aplicar la multa del numeral 2) de la Cl.12ª que dice: “En el caso de que la contratista no inicie las operaciones por falta del equipo, se le aplicara diariamente una multa equivalente a la tarifa diaria de operación”.

d.      Dygoil alega que se le debe aplicar la multa según el numeral 3) de la misma Cl.12ª que dice: “Por falta de equipo o suministros: por falta de equipo o suministros por parte de la contratista que obligue a la suspensión del trabajo, la empresa no pagará el tiempo de suspensión y multará con el 5% de la tarifa diaria proporcionalmente al tiempo de suspensión”.

e.     El 29/Set/95 se notifica el Informe de Auditoría Interna (IAI) de Petroecuador sobre el caso, por pedido de PPR, informe que en suma dice que se recaben de la Asesoría Jurídica los análisis pertinentes para la determinación de estas multas.

f.      Se formulan dos informes legales acerca de este tema, uno del.  Doctor Campoverde (23/Ene/96) y otro del Dr. Patricio Merizalde (12/Jun/96), que son muy diferentes entre sí, con la particilaridad de que, a poco, el primero de los informantes adhirió al informe del Dr. Merizalde, quien sostiene implicitamente que la falta de inicio de operaciones se debió a PPR, que exigía innecesariamente el 100% del equipo, y que no se debió a falta de equipo, ya que Dygoil inició operaciones con el mismo equipo, una vez que fue esto permitido por PPR. Sin embargo, de esta premisa el Dr. Merizalde concluyó inexplicablemente que la multa a imponerse debía ser la del numeral 3) de la clausula 12ª del contrato (5% de la tarifa diaria) y no la del numeral 3) (tarifa completa).

g.     Después de muchas comunicaciones que se cruzan entre diversos funcionarios y la empresa, se devuelve a Dygoil en Junio de 1997 172 millones de sucres, por la multa impuesta en sucres, en virtud del informe de asesoría jurídica mencionado.

h.     Se realiza el 20/Oct/97 el Acta de Entrega Recepción Anual de este contrato (AERA), cuya estructura es terriblemente compleja, razón por la cual el Ing. Bolívar Araujo, gerente de PPR, entiende erróneamente que Dygoil había aceptado que se le impusieran todas las multas en sucres y en dólares.

i.      Finalmente, el Gerente de PPR, Ing. Bolívar Araujo, contestando el reclamo de Dygoil, vuelve a retener por medio de la comunicación de 30/Ene/98 172’795.500 de sucres de multa, basado en el AERA celebrada entre las partes el 20/Oct/97.

2.     APRECIACIONES LEGALES

A.     Hecho constituyente de las multas: El análisis indispensable que debió hacerse desde el principio, siempre que se hable de multas, es cuál es el “HECHO CONSTITUTIVO” de las multas. Lo mismo se hace en derecho tributario cuando se averigua cuál es el “hecho generador” del tributo, o en derecho penal cuando se averigua cuál es el “hecho constitutivo” de un delito determinado. En este caso nadie ha hecho por desgracia este estudio. La cl. 12ª del contrato establece sólo 3 casos de MULTAS en relación con la falta de inicio o la suspensión de operaciones:

 

            i)     La ausencia de personal se multa con el 2% de la tarifa diaria por cada trabajador y día de falta. El hecho constituyente de la multa es la inasistencia de alguno o algunos trabajadores y no es indispensable que haya falta de inicio o suspensión del trabajo, porque basta la inasistencia del trabajador para incurrir en la multa. Pero está muy claro que el objetivo final de esta estipulación es asegurar el inicio de operaciones y la continuación del trabajo sin suspensiones, como podría suceder si faltara el personal.

            ii)    La falta de inicio de operaciones por falta equipo se multa con una tarifa diaria. El hecho constituyente de la multa es la falta de inicio de operaciones por falta de equipo: es decir, para que haya lugar a multa debe darse falta de inicio de operaciones, y, además, esto debe ser motivado porque el equipo existente no permite razonablemente iniciar operaciones. Por ejemplo, no se inician las operaciones por falta de generadores de energía que debían ser puestos por el contratista.

        Si el equipo faltara totalmente, es claro que no podría haber inicio de operaciones. Si el equipo estuviera presente, pero faltara, por ejemplo, en un 5%, a pesar de lo cual se hubiesen iniciado razonablemente las operaciones, es claro que no habría lugar a la multa porque no se habría dado el hecho de la falta de inicio de operaciones.

        Al contrario, si habiendo el 100% del equipo, no ha habido inicio de operaciones porque no ha querido hacerlo el contratista o porque no lo ha permitido PPR, no habría lugar a multa porque la falta de inicio no se ha dado por falta de equipo, sino por otra causa.

        Por consiguiente, el hecho constitutivo de la multa en este caso, es la concurrencia de los 2 hechos: falta de inicio por falta de equipo.

            iii)    La falta de equipo o suministros que obligue a la suspensión del trabajo se multa con el 5% de la tarifa diaria de operación. No es cualquier falta de equipos y suministros sino sólo AQUELLA QUE CAUSE LA SUSPENSION DEL TRABAJO. Es explicable, pues lo que interesa al contrato es que no se paralice el trabajo. El hecho constituyente, pues, es la suspensión de los trabajos que se haya debido precisamente a falta de equipo o materiales.

B.     Objetivo esencial de las multas: No están puestas en el contrato por capricho de PPR ni por razones meramente disciplinarias. Tienen por objeto siempre asegurar el cumplimiento de una obligación importante, en este caso, asegurar el comienzo y continuación de las operaciones, porque estos hechos tienen mucha importancia para la otra parte. Y cuando se ha incurrido ya en tales hechos u omisiones, las multas tienen por objeto indemnizar por el incumplimiento a la parte perjudicada.

C.    Aplicación al caso concreto: En el numeral 2 de la Cl. 12ª del contrato, el hecho constituyente de la multa es la falta de inicio de operaciones por falta de equipo; si las operaciones pudieron iniciarse razonablemente con el 95% del equipo, por ejemplo, NO PUEDE HABER LUGAR A MULTA, porque no habría falta de inicio de operaciones, a pesar de la falta del 5% de los equipos.

Que fue posible iniciar operaciones en este caso de Dygoil está demostrado no sólo por las afirmaciones de Dygoil sino porque la propia PPR autorizó el inicio de operaciones el 1/Set/94, y porque efectivamente hubo inicio SATISFACTORIO de operaciones, sin que estuviera completo el equipo por la falta de los items importados.

        Por consiguiente, la falta de inicio no se debió a Dygoil sino a PPR, que impidió sin justificación razonable iniciar el trabajo alegando falta de los equipos importados; siendo ésto así, Dygoil no ha incurrido en causa legal de esta multa, la del numeral 2 de la Cl.12ª.

        Y si no ha incurrido en esta multa ¿por qué habría incurrido en la otra multa, la del numeral 3), si el hecho sujeto a multa en este caso es la SUSPENSION DE TRABAJOS, suspensión que no podía darse porque todavía no se había dado el inicio de operaciones. Si en este contrato no se ha dado el hecho de la “suspensión por falta de equipos o suministros”, hay que concluir lógicamente que no hay lugar tampoco a esta multa.

D.    Prohibición de aplicación extensiva: Las cláusulas de multas, siendo punitivas, o sea de carácter penal, no pueden aplicarse a base de una interpretación extensiva de las estipulaciones sino a base de interpretación restrictiva, como lo ordenan los principios universales del derecho. No se puede, pues, asimilar el hecho efectivamente producido en la ejecución de este contrato con el hecho considerado en el numeral 3) de la Cl. 12ª del contrato, porque son hechos distintos.

        Nótese que hay varios hechos que no están penados en esta cláusula y que no podrían ser multados. Por ejemplo, falta de inicio del trabajo, estando el equipo completo, simplemente porque no lo quiere el contratista, o porque PPR no le ha dado un anticipo que hubiese estado considerado en el contrato, o en fin, la suspensión del trabajo por lluvia. Estos hechos pueden fundar otras acciones, pero no una multa.

E.     Falta de análisis de este aspecto elemental: La documentación examinada, procedente de altos funcionarios de PPR, ingenieros, abogados, auditores, etc. ha topado otros aspectos (muchos de ellos importantes), pero no se ha ocupado de este aspecto importantísimo, elemental, de averiguar en cada caso cuál es el hecho constituyente de una multa. Como si en el derecho penal, al tratar de aplicar una pena por un delito se hubiese omitido el análisis de conocer cuál es el hecho constitutivo de ese delito, cosa necesarísima para comenzar sabiendo si hay o no delito. Menciono expresamente este nuevo ángulo del análisis porque esto va a llevar a conclusiones distintas a las que se han sacado hasta ahora.

F.     Aceptación por error jurídico: Verdad que Dygoil ha manifestado en varias comunicaciones su aceptación para que se le multe, según el numeral 3) de la Cl. 12ª, pero ello se ha debido en mi concepto a error en la interpretación del contrato. Dygoil creyó de buena fe que estaba incursa en esa causal de multa y la aceptó. La aceptación o el acuerdo que se haya basado en error vicia de nulidad el consentimiento, por lo que esta manifestación de Dygoil de ninguna manera crea derechos a favor de PPR, ni establece posiciones inmutable.

G.    El Informe de la Auditoría Interna (IAI): Este informe fue notificado el 29/Set/95 al Consejo de Administración. Extensas partes del IAI, correspondientes al análisis legal, conclusiones y recomendaciones, están transcritas en el punto 2,5 del AERA, que se estudia más abajo. De este IAI  merece destacarse lo siguiente:

            i)    Los análisis jurídicos: son buenos y cuidadosos. Es una lástima, sin embargo, que aquí tampoco haya ningún análisis sobre lo que debía tenerse como hecho constitutivo de la multa, según el contrato, siendo éste un vacío importante del IAI. Sobre análisis legales, dice (pag.10) que cuando estaban por cerrar el informe el jefe de la Asesoría Legal de PPR les envió una copia del borrador de informe legal sobre imposición de multas, borrador que por ser tal y no llevar firma de nadie no fue tomado en cuenta en el IAI.

            ii)    Las conclusiones: no hay ninguna que concluya sobre la responsabilidad de Dygoil como merecedora de una multa y las conclusiones que hay, sólo recapitulan los hechos y consisten en lo siguiente:

                   a)     Que los trabajos debían iniciarse el 16/Jul/94, pero que los equipos no se encontraban en condiciones de operar, por lo que Dygoil solicitó prórroga que fue aceptada por el subgerente de operaciones;

                    b)     Que el superintendente del distrito ordenó que se facture una multa contra Dygoil, sin establecer bien el tiempo y sin tomar en cuenta la porción sucres;

                    c)    Que PPR para lograr competitividad técnica, introdujo en las Bases que los oferentes debían incluir en las ofertas equipos que debían importarse, “desafortunadamente sin prever un tiempo prudencial para transporte, desaduanizacion e instalación... lo que afectó el cumplimiento de los inicios de las operaciones”(p.11).

                    d)      Que para cumplir lo dispuesto por el Directorio de PPR sobre las multas, el gerente ordenó que la Asesoría Legal y la unidad de Control de Gestión analicen el asunto y determinen los montos de la multa, disposición que no se ha cumplido hasta el 30/Ago/95.

            iii)     Las recomendaciones: Armonizan con las conclusiones:

  a)    Que el gerente de PPR ordene que los funcionarios involucradrvise las Bases de estos concursos para que sus términos sean consistentes con los requisitos y condiciones de los contratos (tiempo adecuado para importación);

  b)     Que el mismo gerente de PPR ordene al área legal y de control de gestión analicen y determinen las multas a estas compañías (entre ellas Dygoil).

iv)    En resumen, no hay en el IAI ninguna determinación de responsabilidad contra Dygoil; más bien se dice que las condiciones de las Bases no armonizan con los plazos del contrato, fueron una imprevisión de PPR que motivó en cierta forma la falta de inicio oportuno de las operaciones; recomienda que se revisen estas Bases para evitar estos errores y que respecto de multas, la asesoría jurídica de la filial analice y determine las multas de acuerdo al contrato.

H.    Informes legales y otros, posteriores al IAI:

            i)     Informe de director de la asesoría jurídica: Se produce sólo el 23/Ene/96 dirigido al gerente de PPR y en él dice escuetamente: “En cuanto a la sanción a Dygoil, ésta se limitó a la tarifa dólares...acto administrativo que no admite reforma o revisión porque se encuentra firme”. Las cosas son al revés: se encontraría firme si no admitiera revisión. ¿Pero por qué no admite revisión, según este asesor legal? No lo dice, pero añade a continuación: “Como no se ha aplicado multa a la tarifa sucres, corresponde emitir un pronunciamiento de su parte, que la genere”. No se pronuncia, pues, sobre la multa en sucres, pero le dice al gerente que a él le corresponde generar esta multa. (Veremos luego cómo este mismo asesor cambia totalmente de opinión, adhiriendo sin explicación a la opinión del informe del Dr. Merizalde, totalmente distinta de su opinión).

            ii)    Decisión del gerente de PPR: El Ing. José Paez, gerente de PPR, en una comunicación enviada el 9/May/96 al Subgerente Financiero, dispone que se multe a Dygoil también en la porción sucres, basándose en lo que le decía el Dr. Campoverde.

            iii)    Carta 149-Dyg de 29/May/96: Dygoil acepta estar incuso en la multa de la cláusula 12ª, numeral 3, pero no en la multa del numeral 2 de esta misma cl., por lo que pide se le aplique la primera multa y se le devuelvan, consecuentemente, los valores multados en exceso. El gerente pidió asesoramiento legal sobre este planteamiento al área respectiva.

            iv)    Informe del Jefe de Asesoría Legal: El Dr. NN expidió su informe con los siguientes conceptos:

                    a)    PPR en este concurso pidió equipos importados, pero no previó un tiempo indispensable para importación, transporte, desaduanamiento e instalación en el campo (coincide con la apreciación del IAI);

                    b)    Dice que en Memo 020-SOPE-94 el Subgerente de Operaciones dispuso que el Superintendente amazónico fijara a Dygoil el inicio de operaciones para el 1/Set/94 y que por los faltantes de equipo exigido en el contrato, se aplicaran las multas que el contrato señala; de aquí se sigue que PPR reconoce que la falta de dichos equipos NO IMPIDE EL INICIO DE LAS OPERACIONES, pues dispuso el inicio de operaciones el 1/Set/94, sin los equipos faltantes;

                    c)    Concluye que la intención de las partes fue la de facultar a Dygoil para que importe los equipos, pero que al no haber señalado un plazo para ello, “ES PROCEDENTE QUE SE APLIQUE LA MULTA QUE SOLICITA EL CONTRATISTA”.

            Aquí se encuentra ya análisis legal, aunque la conclusión que debió sacar es que no hay lugar a ninguna multa. Suponemos que optó por concluir en la aplicación de la otra cláusula para la multa porque eso es lo que pedía Dygoil (erróneamente).

v)    Adhesión del director de la asesoría al informe del jefe de la asesoría: el 7/Ago/96 el jefe de la asesoría legal, Dr. Campoverde, en Memo 1022-LEG de la misma fecha pedía al Jefe Contralor que re liquide las multas de acuerdo con el criterio del Dr. Merizalde, con lo que después de muchas comunicaciones y memos, se devolvió a Dygoil la diferencia de la multa entre lo correspondiente al numeral 2) de la Cl 12ª del contrato y el numeral 3) de la misma Cl. y contrato.

I.    Acta de Entrega Recepción Anual (AERA):

      Después de haber devuelto la multa a Dygoil, a base de los informes favorables de varios funcionarios de PPR, se realizó la AERA, un documento que resultó muy complejo, de difícil manejo y muy poco estudiado.

 

 Fundado en la AERA, el gerente de PPR volvió a retener a Dygoil en concepto de multa los 172 millones que le habían sido devueltos. Como Dygoil protestara por esta arbitrariedad, dicho gerente en comunicación de 30/Ene/98, le dio a conocer que para realizar esta retención se fundaba en un supuesto acuerdo al que habían llegado las partes en el AERA de 20/Oct/97.

Al efecto, decía: “Se entiende que el Ing. Rommel Arboleda, su representante en la Comisión de suscripción del AERA, aceptó a nombre de Dygoil la retención de S/ 172’795.500, la cual fue efectivizada para cumplir con lo acordado en las cláusulas del AERA señalada en un instrumento público suscrito y aceptado por ambas partes, por lo que el reclamo presentado no es procedente”.

Al respecto, son indispensables estos comentarios:

i)      Una de las cláusulas que cita el Ing. Bolívar Araujo es la DECIMA PRIMERA del AERA, (pág.32) en donde -según dice- “se establece y compromete en forma precisa lo siguiente: Y una vez que PPR haya recuperado el valor de la multa que consta en la cláusula Segunda Numeral 2.5, literal a) de la presente acta...”. De donde se desprende que era acuerdo de las partes que se recuperara dicho valor.

         No todas estas mal llamadas “cláusulas” implican ACUERDO DE VOLUNTADES. Un acta contiene principalmente la relación de HECHOS ocurridos en una reunión, aunque a veces puede contener también acuerdos. La frase que se cita forma parte del punto “Decimo Primero.- Recomendaciones”, pero nótese muy bien que no son recomendaciones de las partes sino exclusivamente de la una parte, es decir, de la “Comisión designada y actuante en esta diligencia por parte de Petroproducción”. Léase bien esta enredada acta y se comprobará que esto es así. Esto ocurre casi siempre en este tipo de actas: cuando hay una declaración en que no están de acuerdo ambas partes, se la pone exclusivamente en boca de la parte que tiene interés en que conste tal declaración. Este hecho precisamente demuestra que el Ing. Rommel Arboleda -representante de Dygoil- no estaba de acuerdo con esa recomendación, razón por la cual la pusieron sólo a nombre de PPR. NO SE TRATA, PUES, EN ESTE CASO DE UN ACUERDO DE LAS PARTES, como pretende el Ing. Araujo. De esto no hay la menor duda. Lo que sucede es que el mencionado ingeniero ha leído esta frase fuera de su contexto y la ha malinterpretado.

ii)     La otra cláusula del AERA en que el gerente de PPR apoya su decisión de volver a multar es la que aparece en la pág. 21 de la misma AERA, pero en igual forma nótese que la decisión que consta en la frase citada no es de ambas partes sino sólo de la Comisión de PPR: Efectivamente, dice “Por lo expuesto, la Comisión de Petroproducción actuante en esta diligencia resuelve: Que la Unidad de Seguros y Garantías de la filial devuelva la porción correspondiente de la garantía de fiel cumplimiento y la del Fondo de Garantía, UNA VEZ QUE SE HAYA EFECTUADO EL COBRO INDICADO DE LAS FACTURAS COMERCIALES...(se refiere a la multa de 172 millones ya indicada).

        Como esta resolución fue unilateral de la Comisión de PPR para el acta, ellos mismos añaden a continuación que “La compañía Dygoil queda en su derecho de gestionar el reclamo pertinente...etc”, porque conocían que el representante de Dygoil no estaba de acuerdo con ello.

iii)    Es útil hacer notar que el encabezado del AERA dice que se reúnen las partes para “firmar” el acta, no para establecer acuerdos. Si una acta contuviera solo “hechos”, como debería ser, es obvio que las partes podrían tener acuerdos con respecto a la autenticidad de esos hechos; pero cuando un acta pretende introducir conclusiones y peor aún, resoluciones, como ha sucedido en esta acta, es muy posible que dichas conclusiones y resoluciones sean sólo de PPR, que es la parte que por lo general impone el texto de estas actas.

3.    ACCIONES

          a)    Reclamar a PPR la devolución de todo el monto de las multas, porque no hay base legal para haber impuesto ninguna de las multas, como se desprende del estudio que antecede. Creo que esta posición es sólidamente fundada. Esta posición ayudará más a Dygoil incluso para realizar cualquier transacción ventajosa.

       Jorge Andrade Noboa                     May 20, 1998